股东名册的固有缺陷及其独立第三方股权登记托管
----兼论未上市股份公司股权登记托管基本思路
傅曦林
摘要：
公司法、担保法尽管规定了股东名册的法律地位，但股东名册的公示力公信力不强的固有缺陷使其在实务中不能发挥作用，有必要采用股东名册独立第三方登记托管的方式。本文从股东名册的固有缺陷的理论分析出发，构建了三层次独立第三方托管格局：有限责任公司股东名册在工商局、未上市股份有限公司在依法确定的股权登记托管机构、上市公司在中国证券登记公司。作为一种创新，展开论述了未上市股份公司股权登记托管的基本思路。
一、公信力公示力的不足是股东名册难以发挥作用的固有缺陷
公司法①、担保法、担保法司法解释②、《深圳经济特区有限责任公司条例》③等法律法规均规定了股东名册的法律地位。《到境外上市公司章程必备条款》第六章专章规定了“股票和股东名册”，内容详尽，操作性较强④。
尽管法律法规对于股东名册的规定较为详尽，但是实际操作中有限责任公司、未上市股份公司股东名册的应用非常有限。很多公司没有按照法律规定建立股东名册，交易中对股东身份的证明均依赖工商局的记载。建立股东名册的，法院、仲裁机构对股权的认定也以工商局的登记为准。担保法规定的有限责任公司股权质押登记于股东名册的方式实际不可行，除非当地工商局能够提供股权质押登记。非上市股份公司也是如此。
这些现象的根源在于立法缺陷：公司的股东名册缺乏公信公示力。
公司法规定的股东名册制度，立足于意思自治，本质上是一种信用制度。这种信用制度的操作环境取决于公司严格依法运行。目前国内大多数企业法律意识不强，遑论履行一种建立股东名册、接受股权查询等义务。即使建立起股东名册，也缺乏联网、发布、查询的公示条件。
股东名册的操作缺位，工商登记起了比较强的替代作用。尽管对工商登记的法律效力存在模糊的理解，但是工商局登记的股东名称、股权比例等登记事项具有很强的操作意义。
同样，上述问题在上市公司中几乎不存在。由于中国采用的是托管、清算、结算三位一体的清算体系，证券法规定股份公司上市之前必须将股东名册统一托管到证券登记结算机构⑤。上市交易和托管是联动的。刚刚由深沪两市的证券登记公司改组而来的中国证券登记公司对公司法规定的股东名册制度起到了完全的替代作用。
正反对比说明：股东名册制度的操作性缺陷，必须结合独立第三方的托管才具有操作性。中国证券登记公司是对上市公司股东名册的独立第三方托管。从这种角度看，工商局的登记系统也是一种独立第三方的托管，只不过由国家行政机关进行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性质
所谓托管，是指实物证券的安全保管和簿记式证券的帐务记录和管理。英文对应的词语是“depository”或者“custody”。实物证券的安全保管，是托管的本意。对于簿记式股票，登记是托管的必要前提。随着实物证券日益式微，托管首要含义是登记托管。股权（股票）的托管主要指股权登记托管（下同）。证券市场上的股权托管，全称是股权的委托管理，主要是为规避国有股转让的障碍。
在登记托管基础上，提供托管的机构衍生出的托管业务包括：开户、查询、挂失、冻结、质押、过户、代理分红派息、信息咨询等，清理整顿非法证券柜台交易之前，托管机构还能提供一系列场外交易的转让服务。因此，在提供托管的机构角度看，托管二字是一个广义词。
一种观点认为，托管机构的业务性质是一种政府行政管理职能。我们认为，股权登记托管是一种服务，或者说，是一种带有垄断竞争意义的服务。
前文说到，股份登记托管的法律效力衍生于股东名册，追论托管的性质也必须延伸到股东名册记载事务的性质。股东名册是公司法要求的一种公司义务，公司的这种义务对公司自身来说是一种民事法律行为。股东认为公司记载不当可以提起民事确权、民事变更之诉，而非行政诉讼。被告也是公司。证监会关于股东名册诉讼事务的规定明白的说明了这一点。⑥那么，公司为了规避股东名册记载错误的风险，或者为了更好地履行法定义务，提升该义务的公信力、公示力，公司决定委托独立第三方进行股份登记托管，在公司和托管机构之间建立了委托代理关系。这些都是民事法律行为。因此，作为提供托管服务的机构的业务性质，只能是一种平等主体的服务。实践中，证券登记结算机构也作为一个企业，接受委托的时候要和上市公司签订上市托管协议。
然而，托管机构提供的服务，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本质在于提供具有公示力和公信力的股东名册记载，不能是市场准入较低的服务。相反，它必然带有垄断特征的服务。政府应当提高托管服务的市场准入门槛，加强监管，制订较低的托管业务收费标准。
既然是服务，必须讲求服务品质和减少业务风险。这就要求各地在开展托管业务时，应当以市场经济的眼光来确定托管机构。不能把托管事务当做政府职能大包大揽，确定托管机构要注重托管机构的服务意识。托管机构应当谨慎从业，必要时提取业务赔偿风险准备金、购买商业保险。
三、股权登记托管体系
根据股东名册的固有缺陷，我们提出三层次股权登记托管体系的解决方案。
对于有限责任公司，由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管。公司置备的股东名册，只是工商局的副本。公司有义务将自己保管的股东名册的记载事项和工商局的登记事项保持一致，以工商局登记为准。工商局的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。解决了这个定性问题，困扰已久的有限责任公司股权质押登记的管辖权问题则迎刃而解。本来，工商登记系统办理有限公司股份质押登记具有很强的操作意义，但是由于担保法规定，有限公司股份质押记载于股东名册生效，工商局没法突破担保法的规定办理有限公司股份质押登记。在现行法律不作修改的前提下，只有把工商局登记事项视为公司股东名册的全面托管才能为工商局受理股份质押登记的申请提供法律依据，才能为工商局办理的股份质押登记提供法律效力。
对于上市的股份公司，依照证券法150条的规定，上市公司的股东名册强制托管到证券登记结算系统。质押登记等溢出工商局现有受理类型的股份变动，直接在证券登记公司办理。与工商局登记事项重叠的内容，持证券登记公司的预登记结果凭证办理二次登记，并以工商局的登记为准。
对于未上市股份公司，由于目前基本属于当地体改部门管理。可以依据属地管辖权，由省级政府或者省级体改部门颁布地方性规章，指定某间机构办理未上市股份公司股东名册的独立第三方托管。托管业务模式比照前述上市公司的托管体系办理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系统托管的体系，原因在于工商登记事项不能包括未上市公司非发起人股。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”可见，法律和行政法规认可的强制登记事项只有这八项。工商局只登记发起人股份，这是由股份公司的性质决定的。股份公司的股份被称为股票，除发起人股、高管人员股等例外情形外，原则上能够自由流通，如果将非发起人股列入登记范围，势必影响股票的交易流通，违反了股份公司的本质。事实上，非发起人股东数量可能很多，无法进行登记管理，特别是成立较长时间的未上市股份公司。
因此，股份公司的非发起人股不在工商局登记，那么，在没有合法依据的初始登记的情况下，非发起人股发生股份流转和变动，工商局的登记也就成了“无源之水，无本之末”，无法在工商局办理股份转让等变更登记。
各地工商机关为了服务商业需要，尝试扩大未上市股份公司登记范围，应当注意扩大登记范围的依据问题。当前，国务院和深圳、广东等地方政府正在进行的减少审批事项的改革，客观上更要求不能违反法律和行政法规的规定增设审批、登记、备案等事项。⑦
四、未上市股份公司股权登记托管基本思路
作为一种创新，我们接下来集中研究未上市股份公司托管问题。
（一）必要性
1、填补未上市股份公司非发起人股的监管真空
以深圳市为例，到目前为止，共有未上市股份公司300多家。这些未上市股份公司设立方式复杂，既有股份制改革之初以定向募集方式设置的股份公司和以发起方式设立的股份公司，也有《公司法》颁布之后新的以发起设立方式设立的股份公司和由原定向募集公司规范改组成的发起设立股份公司。有些未上市股份公司经营不规范，尤其是非发起人股基本上由公司自身管理，存在严重的影响股东权益的问题。
2、规范拟上市股份公司股权管理
当前，创业板即将设立，风险投资机构和个别自然人大量介入，其中也出现了非法募股、非法交易等严重不规范的行为，而股份公司也对这些非法交易提供便利，允许股票随意过户。据报道，福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出现了此类事件。针对一些非上市股份公司和某些机构的违规行为，陕西省⑧、天津市⑨、山西省⑩、河南省11、青岛市12纷纷开始办理未上市股份公司股权登记托管。广东省13和深圳市14明确规定开始试点。
3、服务于经济生活的迫切需要
科技型中小企业，在够格到主板市场、创业板市场融资之前，必然存在间接融资的需求。但是银行贷款需要担保，这种类型企业有形财产较少，无形财产担保的公允价值难以评估，往往只剩下具备一定投资价值的创业企业业主股权可以提供股权质押。然而，前述的无法办理股权质押登记的现状又使银行不敢接受股权质押借款申请。
正在成长的专为中小型科技企业提供信用担保的中小企业信用担保中心、担保公司，一定程度上解决了上述问题。但是从商业避险角度看，信用担保机构要求业主提供的股权质押反担保依然没能解决登记效力问题，对担保机构的稳健经营产生重大影响。
创业投资机构在创业板无限期推迟的情况下，必须解决融资和退出的问题。实践中产生了存量股权投资质押，放大投资能力的措施，也产生了规避发起人股三年不能转让限制的过户前质押出去的转让方式。
这些都需要提供未上市股份公司股权质押登记的服务。未上市股权登记托管可以提供试办未上市股份公司股权质押登记的平台，可以提供创业企业融资担保手段、可以放大创业投资机构的投资能力、提供变现退出工具；有利于中小企业担保机构的资产安全。
未上市股份公司股权登记托管还有利于员工持股计划的推行。比如托管机构提供股票期权的初始登记，可以打消经理层和员工对民营中小企业主授予的期权日后违约不予兑现的担心。
4、认可和创设非公开权益资本市场的投资工具
在风险投资、权益资本融资等非公开权益的资本市场中，大多数资本运作的结果都表现为股权的变化。股权这种虚拟财产权利的流转和保护天生需要独立第三方确认。风险投资的全新投资方式客观上需要登记承认。囿于公司法限制，股份调整策略15、股份回购等国际通用的投资工具在国内工商登记不能认可，限制了风险投资的发展空间。未上市股份公司股份登记托管着眼于当事人意思自治，可以提供多种适应金融创新、科技创新的托管服务内容，比如股份调整策略的可变登记、股东之间的回购权登记、股权的托管经营登记、股权置换登记、债权转股权登记、优先股登记16等，为创业投资服务，也有利于保护当前一些新型股份流转交易的当事人利益。
（二）托管机构的选任
确定托管机构，现实中存在几种选择：工商系统、政府其他部门、事业单位、产权交易机构等市场中介。
工商系统作为托管机构，这种方式尽管简便易行，但是存在前文所述的越权行政的问题。
关于印发《全国青少年学生校外活动场所建设及维护资金管理办法》和《国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备采购管理办法》的通知
财政部 全国青少年校外 教育工作联席会议
关于印发《全国青少年学生校外活动场所建设及维护资金管理办法》和《国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备采购管理办法》的通知
财综[2003] 36号
各省、自治区、直辖市财政厅（局）、青少年校外教育工作联席会议，新疆生产建设兵团财务局：
为加强青少年学生校外活动场所建设及维护资金和项目设备采购的管理，根据《中共中央办公厅 国务院办公厅关于加强 青少年学生活动场所建设和管理工作的通知》（中办发[2000]13号）、财政部、民政部、国家体育总局《关于增加彩票发行额度 筹集青少年活动场所建设及维护资金的通知》（财规[2000]18号）的有关精神，我们制定了《全国青少年学生校外活动场所建设及维护资金管理办法》和《国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备采购管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。
财政部 全国青少年校外
教育工作联席会议
二○○三年六月二日
附件：1、《全国青少年学生校外活动场所建设及维护资金管理办法》；
2、《国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备采购管理办法》。
附件1：
全国青少年学生校外活动场所建设及维护资金管理办法
一、为加强青少年学生校外活动场所建设及维护资金的管理，根据《中共中央办公厅 国务院办公厅关于加强青少年学生活动场所建设和管理工作的通知》（中办发[2000]13号）、财政部、民政部、国家体育总局《关于增加彩票发行额度筹集青少年活动场所建设及维护资金的通知》（财规[2000]18号）的精神，以及全国青少年校外教育工作联席会议《关于印发〈全国青少年学生校外活动场所建设申报办法〉等有关规定的函》（校外联函[2001]1号）的有关规定，制定本办法。
二、本办法所称资金是指用于《2000年—2005年全国青少年学生校外活动场所建设与发展规划》项目的全部资金，包括中央集中的用于青少年学生校外活动场所建设及维护的彩票公益金、中央返还各地用于青少年学生校外活动场所建设及维护的彩票公益金、项目所在地的配套资金，以及项目建成后的运营及维护资金。
三、项目所在地财政部门应对项目资金设立专账进行管理和核算，保证资金专项用于青少年学生校外活动场所建设及维护，严禁挤占、截留或挪用。
四、中央拨付到省级财政预算外资金财政专户用于基建的资金，应由省级财政直接或通过地（市）级财政拨付到项目所在地财政专户。相关设备在项目基建部分完成并验收合格后，由全国青少年校外教育工作联席会议办公室按照政府采购的有关规定统一配置，具体办法另行制定。
五、中央安排的项目原则上不要求项目所在地提供配套资金。如果项目所在地自愿提供配套资金，则配套资金来源必须合理、合法，并在申报材料中附上所在地财政部门出具的配套资金承诺函。配套资金必须在国家专项彩票公益金拨入之前全额到位。
六、项目所在地财政部门应根据项目主管部门确认的项目计划和施工进度，及时、足额将资金拨付给施工单位。项目主管部门每年应向省级青少年校外教育工作联席会议办公室和财政部门报告项目进展和资金使用情况。
七、项目竣工验收后，省级青少年校外教育工作联席会议办公室应向全国青少年校外教育工作联席会议办公室及财政部上报《全国青少年学生校外活动场所建设项目专款使用管理办法》（校外联函[2001]1号附件4，以下简称《专款使用管理办法》）第九条中规定的相关资料，并由全国青少年校外教育工作联席会议办公室向社会公告。
八、各项目实施过程中，省级青少年校外教育工作联席会议办公室和财政部门应对本辖区所有项目进行定期或不定期的检查和抽查，全国青少年校外教育工作联席会议办公室将会同财政部及联席会议其他成员单位对各地方的项目实施情况进行抽查。违反有关规定的，将予以通报批评，并追究有关责任人的责任。
九、项目完成后的审计工作按《专款使用管理办法》第十条的规定办理。
十、各省级青少年校外教育工作联席会议办公室应设立举报电话，联席会议应向社会公告青少年学生校外活动场所建设资金的使用情况，接受社会监督。
十一、中央返还各省（自治区、直辖市）用于青少年学生校外活动场所建设及维护的彩票公益金，由各省（自治区、直辖市）财政部门与同级青少年校外教育工作联席会议办公室根据本地实际情况统筹安排使用，不得按省（自治区、直辖市）以下地区平均分配或按销量比例分配，不得挪作他用。同时，应参照本办法制定相应的资金管理办法，并报财政部和全国青少年校外教育工作联席会议办公室备案。
十二、青少年学生校外活动场所建成后，有关各方必须按照申报材料中承诺的内容切实履行职责。在国务院《公共文化体育设施管理条例》颁布实施后，青少年学生校外活动场所应按照《公共文化体育设施管理条例》的有关规定进行管理。
十三、本办法由财政部和全国青少年校外教育工作联席会议负责解释。
十四、本办法自下发之日起执行。本办法下发前发布的《专款使用管理办法》中与本办法规定不一致的，以本办法为准。
附件2：
国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备采购管理办法
一、国家扶持建设的青少年学生校外活动场所设备采购依法纳入政府采购管理范畴，按照《中华人民共和国政府采购法》以及政府采购制度的有关规定，采用公开招标等方式进行。
二、全国青少年校外教育工作联席会议办公室负责组建“国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备采购管理工作领导小组”（以下简称“领导小组”），组长由联席会议办公室主任担任，成员由联席会议办公室副主任、财政部综合司指定负责人组成。领导小组负责审核和批准采购计划、招标方案、专家人选、招标文件、评标报告、合同原则等。
三、成立“全国青少年学生校外活动场所设备配置工作监察小组”（以下简称“监察小组”），组长由联席会议办公室副主任担任，成员由教育部基础司、财务司、规划司、体卫艺司、纪检组、监察局和财政部综合司、国库司有关处室负责同志组成。监察小组根据领导小组做出的有关决定，负责对设备购置工作的全过程实施监察、指导。
四、全国青少年校外教育工作联席会议办公室项目部负责按有关规定制定《国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备集中采购目录》，报领导小组批准后执行。
五、领导小组授权在财政部登记备案的政府采购招标业务代理机构根据《国家扶持青少年学生校外活动场所建设项目设备集中采购目录》，采用公开招标、有限招标（邀请招标）或政府采购的其他方式严格按照政府采购的规定及程序进行设备购置。
六、获领导小组授权的政府采购招标业务代理机构，应按照政府采购制度的有关规定，成立招标采购技术专家组，专家组在领导小组的指导下，负责采购过程的设备技术论证、设备配置优化、编写招标标书、评标、完成评标报告、组织签订合同、技术支持等项工作，并对产品质量和售后服务进行监督。
七、国家扶持的青少年学生校外活动场所建设项目基建部分完成并验收合格后，向全国青少年校外教育工作联席会议办公室提出设备配置申请，经审核批准后实施。
八、国家扶持建设的青少年学生校外活动场所按每个项目60万元人民币购置设备。购置设备工作一经启动，购置设备的资金支付，按财政部的有关规定执行。
九、为青少年学生校外活动场所采购配置的设备，应在设备的显著位置标注“国家彩票公益金资助”字样。
十、本办法自下发之日起执行。各省、自治区、直辖市可参照本办法制定本地区青少年学生校外活动场所设备采购管理具体办法。
