患者被打伤，医院该赔吗？/万欣

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　　【摘要】商业银行并购行为具有多重法律性质，对其进行调整的法律体系应当体现意思自治、效率、反垄断等基本原则。我国现有商业银行并购法律未能严格遵循以上原则且缺乏系统性。有必要在准确把握银行并购法律性质的基础上制定《商业银行并购条例》，完善银行并购民事合同制度、申报审批以及反垄断制度等，从而有效地维护我国银行业金融体系安全和金融市场发展。

　
　　市场经济条件下，并购不仅成为商业银行增强自身实力、实现外部扩张的一种有效途径，而且成为问题商业银行退出市场社会负面影响最小的一种方式。[1]上世纪90年代以来，我国已发生若干起商业银行并购案件。可以预见，面对全球范围内的银行并购风潮以及由此而形成的巨大竞争压力，并购是我国商业银行增强竞争实力的战略选择。但遗憾的是，我国关于银行并购的现有立法缺乏对商业银行并购法律行为特性的充分重视，直接阻碍了银行并购积极效应的实现。基于此，本文从商业银行并购的法律性质入手，系统研究银行并购法律体系的特殊性及其应当遵循的基本原则，进而分析我国现有法律制度中存在的问题，并提出完善我国银行并购立法的若干意见。

　　一、商业银行并购行为的多重法律性质分析

　　商业银行并购是指商业银行取得被并购银行（或其他非银行金融机构、企业）的所有权，使后者丧失法人资格，或改变其法人实体，或合并成一个新的商业银行的法律行为。从范围上讲，通常包含商业银行兼并（Merger）、合并（Consolidation）与收购（Acquisition）。从行为主体的组织形式上分析，商业银行并购是企业并购的下位概念，就像代数上的子集包含在全集里一样，具有一般企业并购的固有特征。从行为主体的行业特征上分析，商业银行并购又表现出企业并购在金融领域的特殊性，并产生强大的外部效应。商业银行并购是一种极为复杂的法律行为，具有多重属性。

　　首先，商业银行并购具有民事法律行为性质。就我国商业银行并购而言，其行为主体是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等义务的企业法人。尽管外延涉及国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行商业银行，但组织形式上都是公司制企业法人，在法律地位上具有平等性，符合民事法律行为主体要素要求。在商业银行并购过程中，双方主体对买卖股票或资产、概括承受债权、债务、财产、责任、特权等进行意思表示，旨在引起某种民事法律关系的变动，如形成股票买卖关系或资产买卖关系、使被并购方失去法人资格或者改变法人实体等。因此，尽管商业银行并购的表现形式、行为方式多种多样，但本质上是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。[2]

　　其次，商业银行并购具有商事法律行为的性质。商业银行不仅具有一般民事主体的特征，而且是一种“以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构，”[3]因此，与一般民事法律行为相比，商业银行并购的一方主体总是欲以较低廉的代价获得被并购银行的财产所有权或经营控制权以及其他重要资源，如客户关系、营销网络等，以增强自身竞争力，并购活动总是围绕利润最大化进行，具有鲜明的营利性，这种特性可以使商业银行并购归属于商事法律行为范畴。

　　再次，商业银行并购具有经济法律行为性质。与一般企业相比，商业银行具有特殊性，即位居一国金融体系与资金信用的中心、资金来源构成主要依靠存款负债、信息存在高度不对称性，其经营具有强大的外部效应，[4]一旦操作不慎导致信用危机，将影响到整个国家金融安全和经济稳定。因此，需要政府对其进行严格规制，以保障金融安全和规范市场秩序。从这一意义上讲，商业银行并购是一种经济法律行为。

　　二、商业银行并购法律体系的功能定位及其基本原则

　　鉴于“法是对行为的规整”，商业银行并购的多重法律属性决定了该行为不能仅凭某一部单行法就能圆满规范，而必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别进行调整。同时，“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能，”[5]作为调整银行并购行为的法律体系，绝非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在“维护银行业金融体系安全和金融市场发展”这一法律价值目标基础上针对商业银行并购活动的复杂性及其对国民经济的重大影响而进行的有机建构：针对商业银行并购的民事法律行为属性，相关民事法律制度应当以平等保护并购主体之间的合法利益为主要功能，通过合理的机制指导当事人达成合意、转移财产所有权以及进行其他民事权益的分配，同时兼顾对其他相关利益主体的保护；针对商业银行并购的商事法律行为性质，相关并购程序法律制度应当以保障和提高银行并购的效率为功能目标；尤为重要的是，针对商业银行并购的经济法律行为特性，相关并购监管法律制度应当以保证公平竞争、金融安全和社会稳定为其功能定位。为实现银行并购法律体系的多重功能目标，相关制度应当体现如下基本原则：

　　（一）意思自治原则

　　作为一种民事法律行为，商业银行并购实质上是企业产权的有偿转让。而作为自己利益的最佳判断者，商业银行需要自主决定是否并购以及采取何种方式并购，任何人均不得横加干涉，即使是政府也只能在并购行为是否符合国家长远经济利益、有无违反法律规定和侵害公众利益上进行监管和指引。因为“权力与权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制，”[6]政府部门直接参与商业银行的并购活动，往往会使要素的流动违背市场规律，影响各种资源的合理配置；尤其是通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合，把问题银行的人员、债务一起压到优势银行身上，将会使商业银行并购活动违背产权交易的市场规则、并购结果不能达到并购主体的最优目标。因此，要实现平等保护并购主体合法利益的功能目标，商业银行并购民事法律应当确立并坚持意思自治的基本原则。

　　（二）效率原则

　　作为一种商事法律行为，商业银行并购目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，客观上要求法律充分保障其活动简便、迅捷。银行并购过程不仅涉及到双方当事人的意思表示，而且涉及金融监管部门的审批问题。为提高并购效率，需要通过专门立法明确并购的政策、审查机构、审查的宗旨和原则、审查标准、审查程序、审查期限和投诉方式，使商业银行据以有效地规划和调整其并购活动。只有建构高度法制化和透明化的审查制度，才能有利于商业银行降低并购中的风险以实现效益最大化，同时有利于政府将银行并购纳入本国经济发展的正常轨道以减少监管成本。

　　（三）反垄断原则

　　商业银行并购是一把“双刃剑”，在推动商业银行实现规模经济、增强市场竞争力的同时，存在着自发的和不可避免的垄断趋势，如果管制不力，则会严重破坏金融市场的竞争秩序。尤其是，在银行业竞争力不强的情况下，外资银行大规模并购国内银行，对其缺乏监管则极易产生反竞争效应，损害国家金融安全。[7]鉴于此，应当将反垄断原则确立为商业银行并购法律体系的一项基本原则，在鼓励国内银行间的并购及国内大银行的跨国并购的同时，对不利于公平竞争的并购行为加以严格限制或禁止；优先考虑国家金融安全和提升国内金融竞争力，对外资银行的并购实行严格审查。

　　三、我国银行并购法律制度现状及缺陷分析

　　目前，我国没有银行并购的专门法律，有关商业银行并购的制度安排主要体现在如下不同效力层级的法律文件中：《银行监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以促成发生信用危机的银行业金融机构重组，具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》相关条文，并规定国务院银行监督管理机构为审批机关；第69条规定商业银行合并需要解散的，应向国务院银行业监督管理机构提出申请，国务院银行业监督管理机构监督清算过程。另外，《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》对外资银行并购进行了规定：前者第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构，第60条规定外资银行机构终止清算的法律依据；后者第116条进一步明确适用的法律为《公司法》。综上分析，我国商业银行并购活动实质上主要适用《公司法》中第173条至第175条的原则性规定。很显然，仅有《公司法》、《商业银行法》、《银行监督管理法》中的几个条文，根本谈不上很好地把握银行并购行为的法律特征，更无法在严格遵循意思自治、效率、反垄断等基本原则基础上形成银行并购法律体系。

　　（一）现有制度缺乏对并购主体自由意志的充分尊重

　　现有涉及商业银行并购的法律、行政法规和规章均没有明确规定金融市场主体，无论其所有制形式，只要参与并购就应遵循意思自治原则。尽管《公司法》第174条原则性地规定了公司合并应当由合并各方签订合并协议，至于是否在平等协商的基础上独立自主地签订，法律没有加以明确。与之相对应，在银行监管机构颁布的相关规范性文件中，如《关于进一步推进城市信用社整顿工作的意见》，多次明确授予地方政府主导银行并购的职权。正因为相关法律缺乏对商业银行并购民事法律行为性质的正确把握，《公司法》对公司合并协议签订上过于笼统和抽象的规定、以及规范银行并购的部门规章对政府主导的授权，导致我国商业银行并购在具体操作中给政府的过度干预留下巨大空间，难以体现真正的市场行为。多年来，我国商业银行并购表面上是银行机构之间的活动，事实上却是政府行为或者至少说是政府主导，[8]因为并购不完全取决于商业银行独立的决定。1996年广东发展银行收购中银信托、1998年海南发展银行收购28家信用合作社[9]以及2005年徽商银行并购重组[10]就是政府主导商业银行并购的典型案例。

　　（二）现有制度缺乏对商业银行追求效益的高度重视

　　商业银行并购程序不仅涉及并购主体之间达成合意，而且涉及监管机关的审批。《商业银行法》在第25条、第68条和第69条中都规定商业银行合并须经银行业监督管理机构审批，《银行业监督管理法》第16条、第17条和第37条也对银行业监管机构的兼并审批权有所涉及。但是，两部法律都没有规定具体的商业银行并购审查与批准事项，如并购申请文件内容要求、审查标准、审查程序、审查期限、审查结果公布、外资银行并购的审查要求、投诉方式等，不能提供一个公开、公正的统一规范以便商业银行进行并购的事前调查和最终决策，从而提高银行并购活动的效率。尽管《证券法》对上市公司的并购问题做出了原则性规范，但并非所有银行都是上市公司，因此无法照搬其要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易过程中的报告审批程序。

　　（三）现有制度无法有效规制外资并购中资银行可能引发的垄断问题

　　就目前来看，我国内资银行间的并购开始由救助危机银行向增强竞争实力方向转变，但还谈不上造成所谓的金融垄断。与之强烈对比的是，自2001年国际金融公司入股南京市商业银行以来，外资开始大规模并购我国商业银行，典型者有2005年荷兰合作银行和国际金融公司收购杭州联合银行15%的股份；2006年澳大利亚和新西兰银行集团收购天津商业银行20%的股权以及上海农村商业银行19．9%股权；[11]2007年意大利联合圣保罗银行参股青岛市商业银行，前者持股后者19．99%；香港大新银行持有重庆银行17%的股权；马来西亚丰隆银行持有成都市商业银行19．99%的股权。[12]尽管外资并购中资商业银行可以带来先进的技术及管理经验，但外资大量并购有可能造成外资银行垄断国内市场甚至控制国内银行业的局面。放眼国外，即使以市场开放自我标榜的美国，对外资银行并购本国银行都有极其严格的限制和行政审批程序，决不让本国重要银行控制权落入他国。反观我国，我国反垄断立法未对外资金融机构并购国内银行给予更多关注。尽管《反垄断法》第31条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（以下称《管理办法》）第8条也明确了单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%；但遗憾的是，针对外资并购的银行业反垄断特别规定至今仍未出台，《管理办法》也没有对同一外资金融机构同时参股两家以上的国内商业银行、外资合持中资金融机构的股权比例进行限制，这一法律制度上的空白无法有效地控制外资并购中资银行过程中的垄断行为。即使是单个境外金融机构持股20%的法律限制，也不足以防止境外银行拥有国内银行的控制权，特别是对于流通股占绝大部分比例的上市股份制银行来说，外资通过低于20%的比例就可以实现相对控股。另外，《管理办法》以上市与非上市标准决定不同的监管模式也极易为外资所利用来实现垄断。

　　四、完善我国商业银行并购法律制度之构想

　　并购对我国商业银行的成长和银行业的发展具有战略意义。如何制定完备的法律制度来规范我国商业银行的并购行为，促进并购市场有序竞争、防范金融风险和维护金融业的稳定，是我国法律界必须面对的一个重要议题。针对我国商业银行并购主体缺乏意思自治、并购过程缺乏效率、无法有效防止外资并购危及国家经济安全等问题，有必要在把握商业银行并购行为特性的基础上建立和完善商业银行并购法律体系。
黑龙江省哈尔滨市人大常委会


哈尔滨市外商投资条例
哈尔滨市人大常委会


第一章 总 则
第一条 为了鼓励外国公司、企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国投资者）在本市设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），保护外商投资企业的合法权益，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经
营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》等有关法律、法规，结合本市情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于在本市行政区域内设立的外商投资企业。
第三条 鼓励外国投资者在本市投资设立产品出口企业、先进技术企业和农、林、牧、渔生产企业以及从事资源开发、节约能源、交通、工业企业改造、城市基础设施建设等项目。
第四条 市人民政府应当以国家产业政策和技术改造规划为指导，从本市经济发展需要出发，定期公布招商项目，引导外商投资方向。
第五条 政府及有关部门应当简化外商投资审批程序，做好外商投资企业的管理和服务工作。
第六条 外商投资企业应当遵守中华人民共和国的法律、法规。
外商投资企业合法权益受中华人民共和国法律、法规的保护。
第七条 本条例由市外资管理部门负责组织实施，有关部门应当按照各自的职责做好利用外资工作，市人民政府对实施情况进行监督检查。

第二章 设立与审批
第八条 外国投资者在本市投资举办除国家禁止经营项目以外的企业，均可申请设立。
第九条 在本市设立外商投资企业，投资总额在国家规定限额内的项目，由市外资管理部门或者由市人民政府指定区、县（市）人民政府和市有关主管部门审核批准合同、章程，市人民政府颁发批准证书。
区、县（市）人民政府和市有关主管部门审批权限，由市人民政府确定。
第十条 在哈尔滨经济技术开发区和哈尔滨高新技术产业开发区内设立外商投资企业，投资总额在国家规定限额内的，由开发区管理委员会审批合同、章程，市人民政府颁发批准证书。
第十一条 设立中外合资经营企业、中外合作经营企业，由中方合营者向审批部门报送申请书、合同、章程及下列文件：
（一）共同编制的可行性研究报告；
（二）国有资产评估文件；
（三）工商行政管理部门的核准名称登记通知书；
（四）合营各方委派的企业董事长、副董事长、董事人选名单；
（五）外国投资者的营业证明文件或者投资者本人身份证件和银行信誉证明文件；
（六）企业生产或者办公所用房屋、场地的权属证明或者租赁协议；
（七）需要进口的设备、物资清单；
（八）申办实行专项审批和许可证管理的行业，应当报送该行业主管部门的审查意见。
第十二条 设立外资企业，由外国投资者或者其委托人向审批部门报送申请书、章程及下列文件：
（一）可行性研究报告；
（二）工商行政管理部门的核准名称登记通知书；
（三）外资企业法定代表人或者董事长、副董事长、董事人选名单；
（四）外国投资者的营业证明文件或者投资者本人身份证件和银行信誉证明文件；
（五）需要进口的设备、物资清单；
（六）申办实行专项审批和许可证管理的行业，应当报送该行业主管部门的审查意见。
第十三条 设立外商投资企业，可行性研究报告由投资者自行编制，报项目的审批部门备案。但需要在能源、交通运输等方面进行综合平衡项目、工业改造项目的可行性研究报告，报市工业综合管理部门审批；其他项目的可行性研究报告，报市计划管理部门审批。
涉及外贸出口配额、进出口许可证的项目，在编制可行性研究报告前，应当征得国家外资管理部门同意。
第十四条 审批部门自接到本条例第十一条或者第十二条规定的全部文件之日起，五个工作日内向申请人一次提出审核意见；对符合要求的，五个工作日内办完全部手续，颁发批准证书。
第十五条 外商投资企业在领取批准证书三十日内，凭批准证书及有关文件到工商行政管理部门办理登记手续。
第十六条 在本市设立外商投资企业，投资总额在国家规定限额以上的项目，其审批程序按国家规定执行。
由省有关部门审批的外商投资企业，审批程序按省有关部门的规定执行。

第三章 出资与验资
第十七条 外商投资企业的投资者可以用货币投资，也可以用机器设备、原材料、工业产权、专有技术、建筑物以及场地使用权等作价投资。
外国投资者从国外进口作价投资的设备和物资，应当向商检机构报验，并由商检机构签发外商投资财产价值鉴定书。
外商投资企业的注册资本应当经中国注册会计师验证，其中对从国外进口作价投资的设备和物资的验证应当凭商检机构签发的外商投资财产价值鉴定书。验资报告报送审批、登记部门备案。
第十八条 外商投资企业的投资者应当按合同、章程规定的期限缴足注册资本。无正当理由未按合同、章程规定的期限缴付注册资本的，应当向审批部门办理注销手续；不办理注销手续的，由审批部门报请市人民政府同意后，撤销批准证书，登记部门吊销营业执照并予以公告。
第十九条 执罚部门作出相应行政处罚决定之前，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和国家、省有关听证程序的规定，告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，执罚部门应当按照规定程序组织听证。

第四章 优惠待遇
第二十条 在本市的外商投资企业，享受下列税收优惠待遇：
（一）在市区的生产性外商投资企业，减按百分之二十四的税率征收企业所得税。属于下列情形之一的，按税收管理体制报批后，减按百分之十五的税率征收企业所得税：
1、技术密集、知识密集型的项目；
2、外商投资在三千万美元以上，回收投资时间长的项目；
3、能源、交通、港口建设的项目。
（二）生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税；减免税期满后，先进技术企业可连续三年减半征收企业所得税，但税率不得低于百分之十；产品出口企业当年出口产品产值达到企业当年产
值百分之七十以上的，当年可减半征收企业所得税，但税率不得低于百分之十。
（三）外商投资企业生产直接出口的产品，除国家另有规定外，免征增值税和消费税。
（四）外商投资企业从开始获利年度起，免征地方所得税十年。免税期满后，对符合本条例第三条规定项目的外商投资企业，可继续免征地方所得税。
（五）外商投资企业从开业年度起，免征车船使用牌照税和城市房产税五年；免税期满后，对符合本条例第三条规定的项目，可继续免征车船使用牌照税和城市房产税。
第二十一条 外国投资者将其从外商投资企业分得的利润在本市直接再投资设立、扩建产品出口企业或者先进技术企业，经营期在五年以上的，全部退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款。从享受退税优惠之日起，三年内未达到产品出口企业或者先进技术企业标准的，应当缴回退税
款的百分之六十；设立、扩建其它外商投资企业，退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款的百分之四十。经营期不足五年撤出投资的，应当缴回已退的企业所得税税款。
第二十二条 对符合本条例第三条规定的项目，金融部门在贷款、融资方面优先提供服务。
第二十三条 符合本条例第三条规定的项目或者外商投资企业、外国投资者与乡（镇）、村设立的合营企业，除哈尔滨市建成区以外，自批准用地之日起，十年内免征土地使用费。期满后，用地面积一万平方米以上、回收投资时间长的外商投资企业，可减半征收土地使用费。
外商投资举办文化、科学技术、教育、卫生及其它不以盈利为目的的社会公益事业，免缴土地使用费。
外商投资企业在批准的在建期内，免缴土地使用费。
第二十四条 符合本条例第三条规定项目的外商投资企业，除按国家规定支付职工的劳动保险、福利费用、住房补助金外，可免缴国家对企业征收的各项职工补贴。开办初期有困难的，可申请减免住房补助金。
第二十五条 外国投资者可根据国家及省、市有关规定，承包、购买本市的企业或者车间，租赁本市企业或者企业多余的场地、厂房、设备，但必须依法办理有关手续，取得使用权或者所有权。
第二十六条 外国投资者在本市每投资十万美元，可安排其亲属一人在投资地落城镇户口，最多不超过六人。落户时免收城市社会事业设施增容费。
第二十七条 在哈尔滨经济技术开发区和哈尔滨高新技术产业开发区设立外商投资企业的优惠待遇，按《哈尔滨经济技术开发区条例》和《哈尔滨高新技术产业开发区条例》执行。

第五章 权利与义务
第二十八条 外商投资企业董事会决定的事项，凡符合法律、法规规定的，任何部门和个人不得干预。
第二十九条 外商投资企业，除履行法律、法规规定的义务外，有权拒绝各种名目的收费、摊派和集资。
第三十条 对外商投资企业购买用于生产在中国国内销售产品所需物资的价格及为生产经营所需服务费用，应当与国内企业同等待遇，并以人民币支付。
第三十一条 依据法律、法规的规定，对外商投资企业进行检查时，不得妨碍企业正常生产经营活动；法律、法规未规定的，企业有权拒绝检查。
事先未征得外商投资企业同意，企业有权拒绝参观、访问。
第三十二条 外商投资企业的外籍人员，根据企业生产经营、管理需要，在本市长期居留的，应当向市公安部门申请办理外国人居留证。公安部门应当根据企业的实际需要，办理一年至五年的居留证。
第三十三条 外商投资企业应当保护企业职工的合法权益，对职工的招聘、辞退、工资、福利、劳动保险、劳动保护等，应当按国家及省、市的有关规定执行。
外商投资企业与员工因履行劳动合同发生争议协商不成的，由劳动争议仲裁机构仲裁。对劳动争议仲裁不服的，可依法向人民法院起诉。
第三十四条 外商投资企业应当按照有关法律、法规的规定，向审批部门和有关业务部门报送统计报表和季度、年度财务报告。

第六章 管理与服务
第三十五条 市外资管理部门负责组织审批和管理全市中外合资、中外合作、外商独资以及其它间接利用外资项目，并对利用外资工作进行综合、协调、指导和服务。
第三十六条 为外商投资服务的有关部门，应当减少办事层次，公开办事制度，提高工作效率，采取集中办公，联合审批的方式，履行各自职责，为外国投资者和外商投资企业提供服务。
第三十七条 本市国家行政机关工作人员，应当认真履行职责，秉公办事，廉洁自律，为外国投资者和外商投资企业做好服务工作。
对利用职权徇私舞弊、违纪违法的工作人员，按管理权限和审批程序予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十八条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人在本市设立企业，也适用本条例。
第三十九条 本条例具体应用中的问题，由市人民政府负责解释。
第四十条 本条例自一九九五年一月一日起施行。一九九一年六月二十一日市人民政府发布的《哈尔滨市鼓励外商投资的若干规定》同时废止。



1994年12月3日