行政诉讼中引入调解制度的法律研究/胡建
作者:法律资料网 时间:2024-05-18 20:55:34 浏览:8511
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行政诉讼中引入调解制度的法律研究
一、行政诉讼调解在我国的现状和域外制度
《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。只在第67条第三款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于执行若干问题的解释》，两个司法解释都没有关于行政诉讼中调解的任何规定。而我国行政诉讼现状呈现“三难、一低、一高”的局势，其中，“三难”即立案难、审理难、执行难，“一低”即行政案件的受理数量低，“一高”即行政案件的原告撤诉率高。
（一）行政诉讼调解在我国的现状
行政诉讼的撤诉率居高不下，从全国以及地方的统计数字中即可见一斑。自上世纪80年代中期到90年代中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于案件收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度高达81.7%。最高人民法院统计，2006年，在全国手里的行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。
行政诉讼中高撤诉率与行政诉讼中调解的适用休戚相关。根据相关调查，行政诉讼中原告撤诉的原因主要有以下五种：一是意识到自己对法律的理解或实施的认识存在偏差，主动向法院申请撤诉。二是考虑到遭受行政机关的报复，出于惧怕或者息事宁人的心理而申请撤诉。三是行政主体主动改变行政行为，原告认为自己的诉讼目的已经达到而自愿撤诉。四是与行政机关私下达成协议，达到诉讼目的而申请撤诉，五是与行政机关或者第三人达成协议，认为诉讼目的已经达到而撤诉。 虽然行政诉讼法中没有调解的规定，但调解却在行政诉讼实践中具有广泛的生命力。
行政诉讼调解盛行，导致了诸多担忧的出现。例如，调解导致行政诉讼撤诉率高，处于强势地位的行政机关败诉的案件会越来越少，法院和法治的权威可能会进一步下降。而且，在一个权利意识淡薄，没有法制传统的国度里，“向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵，却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐。”
然而，与这些担忧形成鲜明对照的是，目前我国各级法院正积极推行行政诉讼中调解的有限适用。2007年最高人民法院常务副院长曹建明在召开的第五次全国行政审判工作工作会议上明确指出，要探索和完善行政案件协调处理新机制。并指出，在协调处理行政案件过程中应当注意一下事项：一是要处理好合法性审查与协调的关系；二是要处理好自愿撤诉与积极协调的关系；三是要正确处理协调与裁判的关系；四是要正确处理撤诉与执行的关系。最高人民法院于2009年6月颁布的《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定：注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制，要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。另外，地方法院也开始对行政诉讼调解这一长期秘而不宣的活动，进行模式化、示范性的探索，并产生了积极的社会影响。例如，山东省德州市中级人民法院在审判实践中推出行政案件“圆桌审判”模式，最高人民法院王胜俊院长对此给予高度评价。山东省高级人民法院院长批示，要求进一步推广。
（二）行政诉讼调解在域外制度
我国行政诉讼立法是在域外立法经验的基础上，结合马克思主义指导中国立法的思想而产生的，法律移植是我国长久以来行政诉讼立法的一个重要来源。过去，西方多数国家的行政诉讼立法也都排斥调解、和解、协调等手段，他们认为，行政机关的行政行为只有对与错，没有中庸之道。然而，随着社会的发展，诸多具体问题的出现，许多西方国家已经放弃了排斥调解的做法，转而寻求社会矛盾的化解。 尤其是源于美国的ADR 机制的逐渐成熟，部分西方国家和法治建设比较快的地区逐步建立起了行政调解机制。
法国是行政法非常发达的国家之一，1973年法国正式建立了调解专员制度，调解专员的职务范围很广，受理各类行政申诉案件，其权力的核心是调停权。这虽然是一种非正式的程序，但是作为介于行政机关和当事人之间的独立第三方，其调解工作具有法律效力。
德国《行政法院法》明确规定了调解制度，其第87条规定主审法官要在言辞审理前作出必要的命令，以便尽可能的使争议在一个言词审理程序中审结。尤其规定了下列措施:1、传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解；2、只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终止诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在制定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。根据上述规定，当事双方的和解必须在法院，而且要制作笔录。
我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时实行和解。受命法官或受托法官，亦同。”并在第222条规定了和解之效力，台湾《行政诉讼法》规定的和解其实就是调解。可见，我国台湾地区的行政诉讼法对于和解的实质要件、程序要件、和解的标的和和解的效力都作出了十分明确而详尽的规定，这对于当事人的权益保护将有很大的助益。并且，和解的范围可以超出诉讼标的，甚至能将民法上之请求权包括在内，使得和解具有了广阔的空间，这将更有利于行政纠纷的解决。
上述域外行政诉讼调解实践告诉我们一个道理，公权力并非绝对不可处分，行政诉讼也绝非不能适用调解，将调解引入行政诉讼有利于行政争议的化解。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性分析
（一）行政诉讼调解制度建立的难点
行政诉讼中不允许调解，主要是立法者出于对调解可能损害原告利益的担忧。一是行政机关利用调解压制原告，损害原告利益。二是担心行政机关拿行政权力做交易，损害公共利益。这虽然不能说是一种杞人忧天式的担忧，但在事实上，允许行政诉讼中运用调解，也未必一定会损害原告利益，对于这种或然性的可能，我们不应该绝对的排除行政诉讼中运用调解。另外，随着政府类型从管理型向服务型的转变，行政机关也不再是传统观念中的衙门，我们也应该对行政机关抱有更大的信心。
行政诉讼不能引入调解的另一个原因是基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的理由，是权威国家公权力至上的观念产物。 但在实践中，由于没有制定法上的依据，行政诉讼调解显得有些随意，由此造成多年来撤诉率，尤其是非正常撤诉率居高不下，国家公权力遭受了更大的质疑。
（二）行政诉讼建立调解制度的可能性
首先，行政权力的形式发生重大转变。我国行政权力的行使方式，已经从以前的绝对管理与命令逐步向弹性的、多样化的行政管理手段转变，国家逐步采用行政指导，行政合同的手段与方式。体现了我国政府由绝对管理型政府向服务型政府的转变。在行政诉讼中，对于行政机关和行政相对人通过协议，协商方式所达成的行政行为是有必要运用调解手段的，相对于法院审判来说，运用调解会取得更好的效果。
其次，我国现行司法解释中规定的已经为调解制度的运用创造了空间。最高院若干解释58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施：造成损失的，应当判决承担赔偿责任。情况判决具体包括两部分，即确认被诉具体行政行为违法，同时责令行政机关对受违法行为侵害的当事人采取补救措施或予以赔偿。对于第二部分，行政机关可以与行政相对人就采取何种补救措施，损失赔偿数额等事项进行协调。
另外，自由裁量权的广泛存在为调解留下了空间。在一些情况下，行政机关在法定权力范围内可以理性的处置、变更行政职权，具有一定的处分权，这就为行政案件的调解创造了可适用的空间。
（三）行政诉讼建立调解制度的必要性
基于当前我国的司法实践，虽然行政法规中规定行政诉讼中不适用调解制度，但是，各级法院的行政诉讼协调工作基本等同于调解，只是不以调解书的形式结案而已，这种“暗度陈仓”的做法实际上造成了许多问题。笔者认为，行政诉讼中的调解，就像解决“犯了错的家长”和“受了委屈的孩子”的矛盾，行政诉讼一方面要使“家长”认识到自己错了，另一方面，也要保证“家长”在日后的管教中保证权威性。建立有限的行政诉讼调解制度是十分必要的，我们是时候为行政调解工作正名，为行政诉讼调解披上合法的外衣了。
首先，调解能够及时彻底的解决行政争议，提高司法效率，减轻法院负担，避免司法资源的浪费。行政争议是指行使行政权力的主体在形式公权利过程中与相对人之间发生的、依据公法可以解决的法律争议。胡建淼等学者认为，行政争议的解决是行政诉讼的目的之一，如果行政诉讼法承认这一立法目的，那么调解制度将理所应当的写进行政诉讼法之中。 法院作为公民权利保障的最后一道屏障，历来为人们所重视，但不可否认，由于我国经济基础还比较薄弱，因此，法院的诉讼成本对于普通公民来说还是有些高。正如有的学者指出：“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行的程序救济手段，必须事先准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。”有时，甚至支付高额的诉讼费用之后，诉讼结果却还不尽如人意。而行政调解就可以有效地解决这一问题，大大降低当事人的投入。
第二，规范司法实践中行政诉讼调解制度混乱的需要。
许多法院不同程度上默认调解程序的存在，但是用规则混乱，需要制定统一的调解制度。只有建立统一的调解制度，才能保证真正实现公平、公正。
第三，能动司法，构建和谐社会的需要，调解制度与构建和谐社会这个时代主体是相适应的。最高人民法院在2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》以及同年三月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，都是为了与党中央提倡的和谐社会相一致。因为运用调解手段可以缓和行政机关与行政相对人的矛盾与冲突。无论是中国的官员还是老百姓，一定程度上觉得对簿公堂并不是件光彩的事情，而且法庭的气氛会使得原被告双方感到压力巨大，来百姓害怕自己胜诉后行政机关会因此报复他，而行政机关害怕败诉会影响本机关的政绩，如果运用调解手段，就可以是双方能够心平气和的坐下来协商，能够缓和双方的冲突，和谐的解决纠纷，并且消除双方的担忧。同时，调解有助于行政相对人建立和谐的关系。
第四，可以有效地化解执行难的问题。执行是保障行政诉讼权利实现的最后一个环节，只有将行政裁判的内容付诸实施，行政纠纷才能得到彻底解决。但是由于法律的规定不完善，司法机关的独立性程度不高，经常受到行政权的制约，司法权威还没有完全建立，司法至上的信念没有彻底形成，因而行政裁判的执行面临着很大的困难。由于行政调解的过程中，行政主体与相对人进行了有效地沟通，避免了很多矛盾和争议达成的结果双方都比较满意，因此，在执行时，自然事半功倍。
（四）建立行政诉讼调解制度的间接价值
1．行政诉讼调解促进平等价值的实现
平等被近代的思想家视为争议社会存在的前提和基础。19世纪法国著名思想家皮埃尔.勒鲁就曾经说过“什么都不能战胜人类对争议的清高，这种情感并非其他，二是人类对平等的信仰。在现实的世界，或许平等不是一个事实，但是，平等是一项原则，一种信仰，平等是一项神圣的法律，一项先于其他法律的法律，一项派生其他法律的法律。”
在行政领域中，一方是行政主体，拥有强大的国家权力，另一方是众多的行政相对人，由于行政权所具有的单方性、强制性等特点。使得行政主体与行政相对人处于一种天然的不平等的地位上。虽然在行政诉讼中，由行政主体一方负举证责任，但由于此前的行政法律关系中，行政主体的优势地位，和目前我国行政机关所普遍存在的“自大”心理，设置对相对人进行威胁，实质上而这还是不平等的。而行政调解则是由法院用写上建议的方式谋求相对人的合作，双方的平等意志得到平等对待，这就与相对人在民事活动中所受到的平等对待有着相似相通之处。并且，调解考虑到双方的利益，在相对人的利益要求得到满足知识，行政机关的目标也可以得到一定的实现，从结果平等的角度看，无论是个人利益还是公共利益都各得其所。因此，行政诉讼调解制度事实上促进了平等价值的实现。
2.行政诉讼调解保障当事人的诉讼自由
从哲学意义上说，自由是对事物客观必然性的理性认识和自觉运用。它意味着人们在认识客观规律的基础上，自觉按照客观规律办事，在尊重客观规律的基础上利用客观规律为人类服务的行为选择。作为法的价值之上的自由是“指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利一种界限”。法通过确认、保障人的这种行为能力从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 行政法中的自由价值更加强调行政相对人的自由，要求将行政相对人从传统行政法的束缚中解放出来，能够在法定范围内自主决策、自由行动。
就我国目前主要解决行政纠纷的行政复议和行政诉讼来说，作为纠纷一方当事人的行政相对人一旦提起复议或诉讼的就丧失了选择的自由，必须等待漫长的行政机关的复议决定或法院判决过程，而没有权利随时转变救济方式或停止司法程序的运行。行政纠纷产生的原因多种多样，当事人的诉求各不相同，所以复议机关和法院通过严格程序所带来的处理结果未必能满足当事人的医院，而一旦处理结果达不到纠纷当事人的目的要求则很可能产生不满情绪，从而进一步导致纠纷升级，破坏社会秩序。
三、在我国建立行政诉讼调解制度的构想
（一）行政诉讼调解机制建立应该注意的问题
首先，行政诉讼调解要正确处理好公民权利、公共利益保护，以及促进行政主体依法行政的关系。行政诉讼调解不是为了解决争议而解决争议，更不是为了给有违法嫌疑的行政行为提供一个全身而退的台阶。行政诉讼调解的目的应该是以比较小的成本有效地维护行政相对人的合法权益，并且兼顾社会公共效果。另外一个不容轻视的方面便是实现对行政权利的有效监督，促进依法行政。行政诉讼调解在解决争议的同时实现对行政行为的有效监督，必须坚持对正义的行政行为及调解协议进行程序上和实体上的审查，不能不问愿意听不顾原则的一调了事，从而把行政诉讼当成双方讨价还价的场所。程序审查主要针对争议行政行为，理论上比较简单，审查行政行为是否符合法定程序，而在实际操作中有待于行政程序理发的完善。实体审查则主要针对调解协议，及对调解协议内通的合法性进行审查。具体包括调解协议是否是当事人真实意思的表示，尤其是否有违反原告的真实意思；调解协议是否超越当事人有权处分的范围，即被告对被诉的行政行为是否有处分权，原告的处分是否损害国家利益、社会利益以及他人的合法权益。
其次，规范行政诉讼调解，构建行政诉讼调解制度。目前，尽管行政各级审判机关都非常重视调解在行政争议案件中的作用，但是行政诉讼调解仍然游离在法律制度之外，并以一种“活法”的形式发挥效力，随意性、盲目性等问题十分突出。因此，必须在实践中进一步规范调节的范围、程序、效力、瑕疵救济以及调解与审判的关系等具体问题，从而构建行政诉讼调解制度。
（二）行政诉讼调解适用范围的构想
虽然笔者认为行政诉讼应当引入调解制度，但是，也应该辩证的看待行政诉讼与民事诉讼的差异，不是所有类型的行政诉讼案件都适合调解，也不是两审级都适合调解机制。只有对行政诉讼进行分类，区分哪些类型的案件可以适用调解，才能既提高行政审判的效率，节约司法资源，又能保护原告的合法权益，从司法角度监督行政机关的行为。超越行政职权和涉及公民人身权的两类案件值得进行探究：
1.超越行政职权的案件不应适用调解适度
这类案件又可以分为具体的三种，包括：超越事务管辖权与地域管辖权，超越法定的级别管辖权与时间管辖权，超越授权范围与所委托权限范围。这几种案件不适合调解的原因在于被诉的行政机关所实施的行政行为不属于自己的权限范围，该行政机关对不属于自己的职权没有处分的权利。因此，关于行政机关对于自己超越自己职权做出的具体行政行为而引发的行政诉讼的案件调解意义不大，只能判决。这类案件不能适用调解没有任何争议。
2.涉及公民人身权的案件应限制适用调解制度
当前就行政诉讼引入调解制度而产生讨论的学者中，大都认为此类案件不应使用调解，他们认为这类案件不应适用调解原因在于人身权的属性。人身权是宪法规定的公民各种权利得以存在的基础，人身权受到限制或者剥夺，意味着其他任何权利都难以行使。对于剥夺人身权的案件是不能进行调解的，只能由法院进行公正判决，是违法的行政机关必须接受败诉的现实，这样就使得行政机关对公民人身自由作出处罚时能够合法谨慎。另外一方面，对于这类案件不适用调解是对公民基本权利的保护，能够保证司法的权威性，同时，也避免了因为行政机关处于强势地位而导致公民保护自己人身权最后的途径也失去严肃性。对于拘留的行政处罚与限制人身自由的行政强制措施不得适用调解。
但是，笔者认为，此类案件应该分类别限制适用调解。首先，对于拘留的行政处罚诉讼案件不应适用调解。由于行政拘留时间现对较短，此类案件事后诉讼再进行调解意义不大，行政赔偿可以弥补对相对人权益的侵害。第二，劳动教养决定引起的行政诉讼可以适用调解。此类案件处罚时间相对较长，对当事人的起诉，进行调解不仅不会侵害当事人的基本人权，而且，有助于当事人理解决定，化解疑问，同时双方协商让步，缩短对人身自由的限制时间，对原告有利。此类案件进行调解，不仅不会影响行政机关作出处罚决定时的谨慎性，反而会使行政机关对自己的行为进行更严格的审查，在适用自由裁量权时更严格的衡量行政相对人行为危害。实践中，由于法院对具体行政行为只有合法性审查权，没有合理性审查权，对于这类行政机关拥有广泛自由裁量权的案件，如果不引入调解制度，法院对行政机关作出的明显处罚过重的行为爱莫能助。因此，笔者认为，关于限制人身自由的行政案件应该限制适用调解。
（三）行政诉讼调解的启动及适用的审级构想
笔者认为，行政诉讼中的调解除三类案件可以由法院依职权提出外，应该只允许依一审原告申请启动调解程序。对以下三类案件司法机关可以依职权主动调解：1.涉及行政机关自由裁量权的案件（限制人身自由的案件除外）。2.案件事实模糊，难以判决结案的。3.行政诉讼附带民事诉讼的案件，包括：行政处罚损害赔偿纠纷的裁决；当事人不服行政主体的行政确认行为而提起的诉讼；对侵权纠纷裁决不服提起的诉讼。除上述三类案件外，都只能由原告提出调解申请后，由法院进行协调。
一、行政诉讼调解在我国的现状和域外制度
《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。只在第67条第三款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于执行若干问题的解释》，两个司法解释都没有关于行政诉讼中调解的任何规定。而我国行政诉讼现状呈现“三难、一低、一高”的局势，其中，“三难”即立案难、审理难、执行难，“一低”即行政案件的受理数量低，“一高”即行政案件的原告撤诉率高。
（一）行政诉讼调解在我国的现状
行政诉讼的撤诉率居高不下，从全国以及地方的统计数字中即可见一斑。自上世纪80年代中期到90年代中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于案件收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度高达81.7%。最高人民法院统计，2006年，在全国手里的行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。
行政诉讼中高撤诉率与行政诉讼中调解的适用休戚相关。根据相关调查，行政诉讼中原告撤诉的原因主要有以下五种：一是意识到自己对法律的理解或实施的认识存在偏差，主动向法院申请撤诉。二是考虑到遭受行政机关的报复，出于惧怕或者息事宁人的心理而申请撤诉。三是行政主体主动改变行政行为，原告认为自己的诉讼目的已经达到而自愿撤诉。四是与行政机关私下达成协议，达到诉讼目的而申请撤诉，五是与行政机关或者第三人达成协议，认为诉讼目的已经达到而撤诉。 虽然行政诉讼法中没有调解的规定，但调解却在行政诉讼实践中具有广泛的生命力。
行政诉讼调解盛行，导致了诸多担忧的出现。例如，调解导致行政诉讼撤诉率高，处于强势地位的行政机关败诉的案件会越来越少，法院和法治的权威可能会进一步下降。而且，在一个权利意识淡薄，没有法制传统的国度里，“向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵，却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐。”
然而，与这些担忧形成鲜明对照的是，目前我国各级法院正积极推行行政诉讼中调解的有限适用。2007年最高人民法院常务副院长曹建明在召开的第五次全国行政审判工作工作会议上明确指出，要探索和完善行政案件协调处理新机制。并指出，在协调处理行政案件过程中应当注意一下事项：一是要处理好合法性审查与协调的关系；二是要处理好自愿撤诉与积极协调的关系；三是要正确处理协调与裁判的关系；四是要正确处理撤诉与执行的关系。最高人民法院于2009年6月颁布的《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定：注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制，要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。另外，地方法院也开始对行政诉讼调解这一长期秘而不宣的活动，进行模式化、示范性的探索，并产生了积极的社会影响。例如，山东省德州市中级人民法院在审判实践中推出行政案件“圆桌审判”模式，最高人民法院王胜俊院长对此给予高度评价。山东省高级人民法院院长批示，要求进一步推广。
（二）行政诉讼调解在域外制度
我国行政诉讼立法是在域外立法经验的基础上，结合马克思主义指导中国立法的思想而产生的，法律移植是我国长久以来行政诉讼立法的一个重要来源。过去，西方多数国家的行政诉讼立法也都排斥调解、和解、协调等手段，他们认为，行政机关的行政行为只有对与错，没有中庸之道。然而，随着社会的发展，诸多具体问题的出现，许多西方国家已经放弃了排斥调解的做法，转而寻求社会矛盾的化解。 尤其是源于美国的ADR 机制的逐渐成熟，部分西方国家和法治建设比较快的地区逐步建立起了行政调解机制。
法国是行政法非常发达的国家之一，1973年法国正式建立了调解专员制度，调解专员的职务范围很广，受理各类行政申诉案件，其权力的核心是调停权。这虽然是一种非正式的程序，但是作为介于行政机关和当事人之间的独立第三方，其调解工作具有法律效力。
德国《行政法院法》明确规定了调解制度，其第87条规定主审法官要在言辞审理前作出必要的命令，以便尽可能的使争议在一个言词审理程序中审结。尤其规定了下列措施:1、传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解；2、只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终止诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在制定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。根据上述规定，当事双方的和解必须在法院，而且要制作笔录。
我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时实行和解。受命法官或受托法官，亦同。”并在第222条规定了和解之效力，台湾《行政诉讼法》规定的和解其实就是调解。可见，我国台湾地区的行政诉讼法对于和解的实质要件、程序要件、和解的标的和和解的效力都作出了十分明确而详尽的规定，这对于当事人的权益保护将有很大的助益。并且，和解的范围可以超出诉讼标的，甚至能将民法上之请求权包括在内，使得和解具有了广阔的空间，这将更有利于行政纠纷的解决。
上述域外行政诉讼调解实践告诉我们一个道理，公权力并非绝对不可处分，行政诉讼也绝非不能适用调解，将调解引入行政诉讼有利于行政争议的化解。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性分析
（一）行政诉讼调解制度建立的难点
行政诉讼中不允许调解，主要是立法者出于对调解可能损害原告利益的担忧。一是行政机关利用调解压制原告，损害原告利益。二是担心行政机关拿行政权力做交易，损害公共利益。这虽然不能说是一种杞人忧天式的担忧，但在事实上，允许行政诉讼中运用调解，也未必一定会损害原告利益，对于这种或然性的可能，我们不应该绝对的排除行政诉讼中运用调解。另外，随着政府类型从管理型向服务型的转变，行政机关也不再是传统观念中的衙门，我们也应该对行政机关抱有更大的信心。
行政诉讼不能引入调解的另一个原因是基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的理由，是权威国家公权力至上的观念产物。 但在实践中，由于没有制定法上的依据，行政诉讼调解显得有些随意，由此造成多年来撤诉率，尤其是非正常撤诉率居高不下，国家公权力遭受了更大的质疑。
（二）行政诉讼建立调解制度的可能性
首先，行政权力的形式发生重大转变。我国行政权力的行使方式，已经从以前的绝对管理与命令逐步向弹性的、多样化的行政管理手段转变，国家逐步采用行政指导，行政合同的手段与方式。体现了我国政府由绝对管理型政府向服务型政府的转变。在行政诉讼中，对于行政机关和行政相对人通过协议，协商方式所达成的行政行为是有必要运用调解手段的，相对于法院审判来说，运用调解会取得更好的效果。
其次，我国现行司法解释中规定的已经为调解制度的运用创造了空间。最高院若干解释58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施：造成损失的，应当判决承担赔偿责任。情况判决具体包括两部分，即确认被诉具体行政行为违法，同时责令行政机关对受违法行为侵害的当事人采取补救措施或予以赔偿。对于第二部分，行政机关可以与行政相对人就采取何种补救措施，损失赔偿数额等事项进行协调。
另外，自由裁量权的广泛存在为调解留下了空间。在一些情况下，行政机关在法定权力范围内可以理性的处置、变更行政职权，具有一定的处分权，这就为行政案件的调解创造了可适用的空间。
（三）行政诉讼建立调解制度的必要性
基于当前我国的司法实践，虽然行政法规中规定行政诉讼中不适用调解制度，但是，各级法院的行政诉讼协调工作基本等同于调解，只是不以调解书的形式结案而已，这种“暗度陈仓”的做法实际上造成了许多问题。笔者认为，行政诉讼中的调解，就像解决“犯了错的家长”和“受了委屈的孩子”的矛盾，行政诉讼一方面要使“家长”认识到自己错了，另一方面，也要保证“家长”在日后的管教中保证权威性。建立有限的行政诉讼调解制度是十分必要的，我们是时候为行政调解工作正名，为行政诉讼调解披上合法的外衣了。
首先，调解能够及时彻底的解决行政争议，提高司法效率，减轻法院负担，避免司法资源的浪费。行政争议是指行使行政权力的主体在形式公权利过程中与相对人之间发生的、依据公法可以解决的法律争议。胡建淼等学者认为，行政争议的解决是行政诉讼的目的之一，如果行政诉讼法承认这一立法目的，那么调解制度将理所应当的写进行政诉讼法之中。 法院作为公民权利保障的最后一道屏障，历来为人们所重视，但不可否认，由于我国经济基础还比较薄弱，因此，法院的诉讼成本对于普通公民来说还是有些高。正如有的学者指出：“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行的程序救济手段，必须事先准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。”有时，甚至支付高额的诉讼费用之后，诉讼结果却还不尽如人意。而行政调解就可以有效地解决这一问题，大大降低当事人的投入。
第二，规范司法实践中行政诉讼调解制度混乱的需要。
许多法院不同程度上默认调解程序的存在，但是用规则混乱，需要制定统一的调解制度。只有建立统一的调解制度，才能保证真正实现公平、公正。
第三，能动司法，构建和谐社会的需要，调解制度与构建和谐社会这个时代主体是相适应的。最高人民法院在2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》以及同年三月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，都是为了与党中央提倡的和谐社会相一致。因为运用调解手段可以缓和行政机关与行政相对人的矛盾与冲突。无论是中国的官员还是老百姓，一定程度上觉得对簿公堂并不是件光彩的事情，而且法庭的气氛会使得原被告双方感到压力巨大，来百姓害怕自己胜诉后行政机关会因此报复他，而行政机关害怕败诉会影响本机关的政绩，如果运用调解手段，就可以是双方能够心平气和的坐下来协商，能够缓和双方的冲突，和谐的解决纠纷，并且消除双方的担忧。同时，调解有助于行政相对人建立和谐的关系。
第四，可以有效地化解执行难的问题。执行是保障行政诉讼权利实现的最后一个环节，只有将行政裁判的内容付诸实施，行政纠纷才能得到彻底解决。但是由于法律的规定不完善，司法机关的独立性程度不高，经常受到行政权的制约，司法权威还没有完全建立，司法至上的信念没有彻底形成，因而行政裁判的执行面临着很大的困难。由于行政调解的过程中，行政主体与相对人进行了有效地沟通，避免了很多矛盾和争议达成的结果双方都比较满意，因此，在执行时，自然事半功倍。
（四）建立行政诉讼调解制度的间接价值
1．行政诉讼调解促进平等价值的实现
平等被近代的思想家视为争议社会存在的前提和基础。19世纪法国著名思想家皮埃尔.勒鲁就曾经说过“什么都不能战胜人类对争议的清高，这种情感并非其他，二是人类对平等的信仰。在现实的世界，或许平等不是一个事实，但是，平等是一项原则，一种信仰，平等是一项神圣的法律，一项先于其他法律的法律，一项派生其他法律的法律。”
在行政领域中，一方是行政主体，拥有强大的国家权力，另一方是众多的行政相对人，由于行政权所具有的单方性、强制性等特点。使得行政主体与行政相对人处于一种天然的不平等的地位上。虽然在行政诉讼中，由行政主体一方负举证责任，但由于此前的行政法律关系中，行政主体的优势地位，和目前我国行政机关所普遍存在的“自大”心理，设置对相对人进行威胁，实质上而这还是不平等的。而行政调解则是由法院用写上建议的方式谋求相对人的合作，双方的平等意志得到平等对待，这就与相对人在民事活动中所受到的平等对待有着相似相通之处。并且，调解考虑到双方的利益，在相对人的利益要求得到满足知识，行政机关的目标也可以得到一定的实现，从结果平等的角度看，无论是个人利益还是公共利益都各得其所。因此，行政诉讼调解制度事实上促进了平等价值的实现。
2.行政诉讼调解保障当事人的诉讼自由
从哲学意义上说，自由是对事物客观必然性的理性认识和自觉运用。它意味着人们在认识客观规律的基础上，自觉按照客观规律办事，在尊重客观规律的基础上利用客观规律为人类服务的行为选择。作为法的价值之上的自由是“指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利一种界限”。法通过确认、保障人的这种行为能力从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 行政法中的自由价值更加强调行政相对人的自由，要求将行政相对人从传统行政法的束缚中解放出来，能够在法定范围内自主决策、自由行动。
就我国目前主要解决行政纠纷的行政复议和行政诉讼来说，作为纠纷一方当事人的行政相对人一旦提起复议或诉讼的就丧失了选择的自由，必须等待漫长的行政机关的复议决定或法院判决过程，而没有权利随时转变救济方式或停止司法程序的运行。行政纠纷产生的原因多种多样，当事人的诉求各不相同，所以复议机关和法院通过严格程序所带来的处理结果未必能满足当事人的医院，而一旦处理结果达不到纠纷当事人的目的要求则很可能产生不满情绪，从而进一步导致纠纷升级，破坏社会秩序。
三、在我国建立行政诉讼调解制度的构想
（一）行政诉讼调解机制建立应该注意的问题
首先，行政诉讼调解要正确处理好公民权利、公共利益保护，以及促进行政主体依法行政的关系。行政诉讼调解不是为了解决争议而解决争议，更不是为了给有违法嫌疑的行政行为提供一个全身而退的台阶。行政诉讼调解的目的应该是以比较小的成本有效地维护行政相对人的合法权益，并且兼顾社会公共效果。另外一个不容轻视的方面便是实现对行政权利的有效监督，促进依法行政。行政诉讼调解在解决争议的同时实现对行政行为的有效监督，必须坚持对正义的行政行为及调解协议进行程序上和实体上的审查，不能不问愿意听不顾原则的一调了事，从而把行政诉讼当成双方讨价还价的场所。程序审查主要针对争议行政行为，理论上比较简单，审查行政行为是否符合法定程序，而在实际操作中有待于行政程序理发的完善。实体审查则主要针对调解协议，及对调解协议内通的合法性进行审查。具体包括调解协议是否是当事人真实意思的表示，尤其是否有违反原告的真实意思；调解协议是否超越当事人有权处分的范围，即被告对被诉的行政行为是否有处分权，原告的处分是否损害国家利益、社会利益以及他人的合法权益。
其次，规范行政诉讼调解，构建行政诉讼调解制度。目前，尽管行政各级审判机关都非常重视调解在行政争议案件中的作用，但是行政诉讼调解仍然游离在法律制度之外，并以一种“活法”的形式发挥效力，随意性、盲目性等问题十分突出。因此，必须在实践中进一步规范调节的范围、程序、效力、瑕疵救济以及调解与审判的关系等具体问题，从而构建行政诉讼调解制度。
（二）行政诉讼调解适用范围的构想
虽然笔者认为行政诉讼应当引入调解制度，但是，也应该辩证的看待行政诉讼与民事诉讼的差异，不是所有类型的行政诉讼案件都适合调解，也不是两审级都适合调解机制。只有对行政诉讼进行分类，区分哪些类型的案件可以适用调解，才能既提高行政审判的效率，节约司法资源，又能保护原告的合法权益，从司法角度监督行政机关的行为。超越行政职权和涉及公民人身权的两类案件值得进行探究：
1.超越行政职权的案件不应适用调解适度
这类案件又可以分为具体的三种，包括：超越事务管辖权与地域管辖权，超越法定的级别管辖权与时间管辖权，超越授权范围与所委托权限范围。这几种案件不适合调解的原因在于被诉的行政机关所实施的行政行为不属于自己的权限范围，该行政机关对不属于自己的职权没有处分的权利。因此，关于行政机关对于自己超越自己职权做出的具体行政行为而引发的行政诉讼的案件调解意义不大，只能判决。这类案件不能适用调解没有任何争议。
2.涉及公民人身权的案件应限制适用调解制度
当前就行政诉讼引入调解制度而产生讨论的学者中，大都认为此类案件不应使用调解，他们认为这类案件不应适用调解原因在于人身权的属性。人身权是宪法规定的公民各种权利得以存在的基础，人身权受到限制或者剥夺，意味着其他任何权利都难以行使。对于剥夺人身权的案件是不能进行调解的，只能由法院进行公正判决，是违法的行政机关必须接受败诉的现实，这样就使得行政机关对公民人身自由作出处罚时能够合法谨慎。另外一方面，对于这类案件不适用调解是对公民基本权利的保护，能够保证司法的权威性，同时，也避免了因为行政机关处于强势地位而导致公民保护自己人身权最后的途径也失去严肃性。对于拘留的行政处罚与限制人身自由的行政强制措施不得适用调解。
但是，笔者认为，此类案件应该分类别限制适用调解。首先，对于拘留的行政处罚诉讼案件不应适用调解。由于行政拘留时间现对较短，此类案件事后诉讼再进行调解意义不大，行政赔偿可以弥补对相对人权益的侵害。第二，劳动教养决定引起的行政诉讼可以适用调解。此类案件处罚时间相对较长，对当事人的起诉，进行调解不仅不会侵害当事人的基本人权，而且，有助于当事人理解决定，化解疑问，同时双方协商让步，缩短对人身自由的限制时间，对原告有利。此类案件进行调解，不仅不会影响行政机关作出处罚决定时的谨慎性，反而会使行政机关对自己的行为进行更严格的审查，在适用自由裁量权时更严格的衡量行政相对人行为危害。实践中，由于法院对具体行政行为只有合法性审查权，没有合理性审查权，对于这类行政机关拥有广泛自由裁量权的案件，如果不引入调解制度，法院对行政机关作出的明显处罚过重的行为爱莫能助。因此，笔者认为，关于限制人身自由的行政案件应该限制适用调解。
（三）行政诉讼调解的启动及适用的审级构想
笔者认为，行政诉讼中的调解除三类案件可以由法院依职权提出外，应该只允许依一审原告申请启动调解程序。对以下三类案件司法机关可以依职权主动调解：1.涉及行政机关自由裁量权的案件（限制人身自由的案件除外）。2.案件事实模糊，难以判决结案的。3.行政诉讼附带民事诉讼的案件，包括：行政处罚损害赔偿纠纷的裁决；当事人不服行政主体的行政确认行为而提起的诉讼；对侵权纠纷裁决不服提起的诉讼。除上述三类案件外，都只能由原告提出调解申请后，由法院进行协调。
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