国家税务局、经贸部、海关总署出口产品退税审批管理办法

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关于我国的法律移植问题浅探

吴旭华

法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。

那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：

1、社会的不平衡性是其主要原因

人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。

2、是当今国际社会一体化的要求

当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。

3、是法制现代化的需要

在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。

1、 法律职业的性质所决定

英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。

就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：

1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植

在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

1、 选择适合的法律移植类型

法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。

2、 做好法律 的“本土化”工作

比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。

3、 法律移植应遵循循序渐进的原则

整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。

4、 克服两种错误的观点

第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。

法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律 及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。

总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。

广西壮族自治区人民政府办公厅


广西壮族自治区交通基础设施建设基金征收使用管理暂行办法（载货汽车、拖拉机部分）
广西壮族自治区人民政府办公厅




第一条 为了适当集中资金，改变我区公路交通基础设施的落后状况，促进我区工农业生产和经济的发展，特制定本暂行办法。
第二条 货主（或其代理人）和自货自运的车属单位为交通基础设施建设基金的缴费义务人。
第三条 自治区交通厅是征收交通基础设施建设基金的主管机关；各级交通规费稽征单位是汽车、非农业拖拉机、后三轮摩托车交通基础设施建设基金的征收单位，各地、区、县交通局和交通管理站是农业拖拉机交通基础设施建设基金的征收单位，公路货物运输企业、个体（联户）车
主、自货自运的车属单位是交通基础设施建设基金的代征单位。其他任何单位无权征收汽车、后三轮摩托车和拖拉机的交通基础设施建设基金。
第四条 凡通过公路运输方式，在我自治区范围内起运、到达的货物，在我自治区起运至外省（自治区）、市、国外、港澳地区的货物及由这些地区运抵我自治区的货物，均应缴纳交通基础设施建设基金。
第五条 下列车辆暂定免征交通基础设施建设基金，但改变使用性质，参加营业性运输、调给、借给或者支援其他单位和个人使用时，应按本暂行办法缴纳全额交通基础设施建设基金：
（一）党政机关、人民团体、学校自用的生活用载货车辆（含拖拉机、后三轮摩托车）；
（二）外国使领馆自用的载货车辆。
（三）只在本市、本县城区范围内行使的城市环卫部门的洒水车、清洁车（指专用的装运垃圾车、粪便车）、城建部门的路灯车；
（四）消防车；
（五）由国家预算内国防费开支的军事装备性车辆；
（六）公路和城市道路养护部门的养路专用车辆（不含从事公路和城市道路修建的工程处、队、公司和厂、场、站、所、学校的载货车辆）；
（七）殡仪部门的殡仪部门的殡葬运尸车；
（八）农村完全从事田间劳动的拖拉机；
（九）矿山、油田、林场内完全不行驶公路的采矿自卸车、油田设有固定装置的专用生产车，林场的积材车；
（十）不能载货的特种车；
（十一）专门培训驾驶员的教练车；
（十二）公安车管部门的考试专用车；
（十三）经自治区交通厅核定应免征的车辆；
（十四）救灾抢险车辆。
第六条 交通基础设施建设基金的征收标准为每吨公里一分五厘钱。
第七条 交通部门专业运输企业，凡有健全的路单记录和统计管理制度，其统计资料能准确反映实际周转量的，按月按统计报表的货物周转量和每吨公里一分五厘钱的标准计征交通基础设施建设基金，并由稽征部门按其上缴额给予1％的代征手续费。
第八条 对没有健全的路单记录和统计制度，其统计资料不能准确反映实际周转量的运输企业、个体（联户）及自货自运的车辆，采取按折合吨位定额收取的办法。
（一）下列车辆，每吨每月征收三十元：
（1）普通载货汽车；
（2）特种载货汽车、重型汽车、大型平板车；
（3）主要从事货运的客货两用车
（二）下列车辆，每吨每月征收二十元：
（1）由汽车拖带的挂车；
（2）大中型拖拉机；
（3）货运后三轮摩托车。
（三）手扶拖拉机每吨每月征收十元。
（四）新车入户当月或临时使用的车辆，经批准可按旬或按天征收。旬费按月费标准三分之一计征，天费按每吨一元五角计征。
（五）上述车辆按如下规定计算计征吨位：
（1）汽车货车按核定载重吨位计征；
（2）以货运为主的客货两用车按核定载货吨位和载客座位折合的吨位之和计征，每十个载客座位折合一吨位。
（3）汽车挂车按其吨位七折计征;
（4）大型平板车二十吨以下（含二十吨）按载重吨位计征，超过二十吨以上部分折半计征；
（5）拖拉机有标准吨位的按标准吨位计征，无标准吨位的按发动机二十匹马力折合一吨位计征；
（6）以上车辆，不足半吨的按半吨计征，超过半吨不足一吨的，按一吨计征。
第九条 交通基础设施建设基金的缴费时间。
（一）交通部门国营大中型汽车运输企业应在每月十五日以前缴清上月的交通基础设施建设基金；
（二）其他车辆应在每月月末以前缴纳次月的交通基础设施建设基金。
第十条 应征交通基础设施建设基金的车属单位和个人，凡与征收单位签订养路费征缴合同的，均应同时签订交通基础设施建设基金征缴合同，对签订合同包干缴费的单位和个人可按吨位给予10％─20％的减征优惠；包干缴费的单位和个人新增的农业拖拉机可从新增的月份起按每
年八个月或五个月比例折算包缴，其他新增车辆当年全费额计征交通基础设施建设基金。
第十一条 凡不签订交通基础设施建设基金征缴合同的应征车辆，除调驻外地、改装或报废，因故被公安、司法或国家行政机关扣押车辆以外，全年缴纳交通基础设施建设基金的时间，按下列规定执行：
（一）汽车货车、客货两用车、汽车挂车、后三轮摩托车每车每年缴纳交通基础设施建设基金的时间不得少于九个月；
（二）上公路从事运输的拖拉机每车每年缴纳交通基础设施建设基金的时间不得少于八个月。
（三）从事田间作业兼上公路运输的拖拉机每车每年缴纳交通基础设施建设基金的时间不得少于五个月。
第十二条 低于上述包干计征标准和年累计报停三个月等特殊情况，须报地、市交通规费稽征所（处）批准，农业拖拉机须报地、市交通局批准。
第十三条 新增、调出、调入、调驻外地长期运输、改装、报废车辆和被国家机关扣押的车辆，其交通基础设施建设基金的征收按养路费征收办法中的车辆异动管理的规定办理。应征养路费的车辆同时征收交通基础设施建设基金，停征养路费的车辆，同时停征交通基础设施建设基金。

第十四条 交通基础设施建设基金由代征单位在办理运费结算时合并到运费中（在货票中另列一行）向货主（或其代理人）收取；有关税费问题，按自治区人民政府颁发的《广西壮族自治区证件交通基础设施建设基金的暂行规定》（桂政发【1988】22号）的规定执行。
第十五条 运输企业交通基础设施建设基金的会计核算，开设“其他往来──交通基础设施建设基金”科目，核算此基金的收取和上解的情况。交通基础设施建设基金属行政事业性收费，是自治区交通基础设施建设的特种基金，免征营业税。
第十六条 交通基础设施建设基金的征收票证由自治区交通规费稽征处统一印制和管理，票证上应套印有“广西壮族自治区行政事业性收费专用章”和“广西壮族自治区交通规费票证监制章”方为有效，票证的印制和使用，接受自治区财政厅的监督和检查。
应缴纳交通基础设施建设基金的车辆，缴费以后，凭征收单位开出的“广西公路货运交通基础设施建设基金缴讫证”通行全自治区。免征交通基础设施建设基金的车辆，应到征收部门办理“广西公路货运交通基础设施建设基金免征证”，凭此证通行全自治区。
第十七条 各交通基础设施建设基金的征收单位应向物价部门申请办理《广西壮族自治区行政事业性收费许可证》，实行亮证征收，自觉接受物价部门和广大群众的监督。
第十八条 交通基础设施建设基金实行收支两条线，专款专用，统收统支的管理办法，汽车、挂车、非农业拖拉机的交通基础设施建设基金，由自治区交通厅统收统支；农业拖拉机的交通基础设施建设基金由各地市交通局统收统支。
第十九条 各级交通基础设施建设基金的征费单位，应在指定的银行开设“交通基础设施建设基金存款”专户，只准存入和上解，不准支用，收取的交通基础设施建设基金应当天存入银行，并及时逐级上解，不准截留、挪用和坐支。违者按违反财经纪律论处。
第二十条 交通基础设施建设的使用范围：
（一）公路、桥梁建设；
（二）公用货运基础设施建设；
（三）符合交通技术进步政策的车辆更新改造；
（四）征费机构、人员、基础设施、车辆装备的经费。
第二十一条 外省、区进入我区行驶的车辆交通基础设施建设基金的征收办法，由自治区交通厅与有关省交通主管部门商定。
第二十二条 使用交通基础设施建设基金的项目计划管理，按自治区人民政府桂政发【1988】22号文件有关规定执行，凡属于地、市交通局征收农业拖拉机形成的交通基础设施建设基金建设的一般项目，由地、市交通局提出，报自治区交通厅审批。
第二十三条 各交通基础设施建设基金的征收、使用单位，应按有关的会计制度正确进行会计核算，按时编制和报送财会报表，严格遵守财经政策，专款专用，自觉接受财政、审计部门的监督和检查。
第二十四条 各级政法、公安部门，各级人民政府，要积极支持交通基础设施建设基金征收部门的工作，对征收中出现的问题，要及时进行协调和处理，帮助征收部门按“应征不漏”的原则收好交通基础设施建设基金。
第二十五条 交通基础设施建设基金的缴纳单位和个人，应按本办法的规定及时足额的缴纳，不能拖欠、拒缴、抗缴、逃避交纳，不得伪造、涂改缴费凭证，违者按以下规定处罚：
（一）对不按规定时间缴纳交通基础设施建设基金的车辆，除按规定缴纳应缴款外，每逾一日，加收应缴费额1％的滞纳金；
（二）对查获超过规定缴纳期限未缴交通基础设施建设基金的车辆，未签订缴费合同的由查获单位就地补征当月的基金，并处以应缴费额20％的罚款；已签订缴费合同的就地处以应缴费额20％的罚款。
（三）对查获少报载重吨位，假报使用性质，伪造、和涂改缴费凭证，拒缴交通基础设施建设基金的车辆，单位和个人，除责令其补缴基金和滞纳金外，处以应缴费额一倍的罚款，情节严重的，送公安司法机关处理。
第二十六条 本办法未尽事宜，按自治区人民政府桂政发【1988】22号文有关规定执行。
第二十七条 本办法自一九九二年八月一日起执行。
第二十八条 本办法由自治区交通厅负责解释。



1992年7月8日