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商标评审规则(2005年修订)

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 00:39:35  浏览:8638   来源:法律资料网
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商标评审规则(2005年修订)

国家工商行政管理总局


商标评审规则

(1995年11月2日原国家工商行政管理局第37号令公布;
2002年9月17日国家工商行政管理总局令第3号第一次修订;
2005年9月26日国家工商行政管理总局令第20号第二次修订)



  第一章 总则

  第一条 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)和《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称实施条例)的规定,制定本规则。

  第二条 依据商标法及其实施条例的规定,国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)负责处理下列商标评审案件:

  (一) 不服国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)驳回商标注册申请的决定,依据商标法第三十二条规定申请复审的案件;

  (二) 不服商标局的异议裁定,依据商标法第三十三条规定申请复审的案件;

  (三) 对已经注册的商标,依据商标法第四十一条规定请求裁定撤销的案件;

  (四) 不服商标局依照商标法第四十一条第一款、第四十四条、第四十五条的规定作出撤销或者维持注册商标的决定,依据商标法第四十九条规定申请复审的案件。

  第三条 当事人参加商标争议案件的评审活动,应当以书面形式办理。

  第四条 商标评审委员会审理商标争议案件实行书面审理,但依据实施条例第三十三条规定决定公开评审的情形除外。

  第五条 商标评审委员会依据商标法、实施条例和本规则作出的决定和裁定,应当以书面形式通知有关当事人,并说明理由。

  第六条 除本规则另有规定外,商标评审委员会审理商标争议案件实行合议制度,由商标评审人员组成合议组进行审理。

  合议组审理案件,实行少数服从多数的原则。

  第七条 当事人或者利害关系人依据实施条例第九条的规定申请商标评审人员回避的,应当以书面形式办理,并说明理由。

  第八条 在商标评审期间,当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾及社会公共利益、第三方权利的前提下,当事人之间可以自行以书面形式达成和解,商标评审委员会也可以进行调解。

  第九条共有商标的当事人参加商标评审活动,应当指定一人为代表人;没有指定代表人的,以其在商标注册申请书或者商标注册簿中载明的顺序第一人为代表人。代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人的评审请求,必须有被代表的当事人书面授权。

  第十条 外国人或者外国企业办理商标评审事宜,在中国有经常居所或者营业所的,可以委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理,也可以直接办理;在中国没有经常居所或者营业所的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。

  代理权限发生变更、代理关系解除或者变更代理人的,当事人或者代理人应当及时书面告知商标评审委员会。

  第十一条 当事人及其代理人可以申请查阅本案有关材料。

  第二章 申请与受理

  第十二条 申请商标评审,应当符合下列条件:

  (一) 申请人须有合法的主体资格;

  (二) 在法定期限内提出;

  (三) 属于商标评审委员会的评审范围;

  (四) 依法提交符合规定的申请书及有关证据材料;

  (五) 有明确的评审请求、事实根据和理由;

  (六) 依法缴纳评审费用。

  第十三条申请商标评审,应当向商标评审委员会提交申请书;有被申请人的,应当按照被申请人的数量提交相应份数的副本;申请人的商标发生转让、移转,已向商标局提出申请但是尚未核准公告的,申请人应当提供相应的证明文件;基于商标局的决定书或者裁定书申请复审的,还应当同时附送商标局的决定书或者裁定书。

  第十四条 申请书应当载明下列事项:

  (一) 申请人的名称、住所地、通讯地址、联系人和联系电话。评审申请有被申请人的,应当载明被申请人的名称和住所地。委托商标代理组织办理商标评审事宜的,还应当载明商标代理组织的名称、通讯地址、联系人和联系电话;

  (二)争议商标及其申请号或者初步审定号、注册号和刊登该商标的《商标公告》的期号;

  (三)明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据。

  第十五条 商标评审申请不符合本规则第十二条第(一)、(二)、(三)项规定条件之一的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人,并说明理由。

  第十六条 商标评审申请不符合本规则第十二条第(四)、(五)、(六)项规定条件之一的,或者未按照实施条例和本规则规定提交有关证明文件的,商标评审委员会应当向申请人发出补正通知,限其自收到补正通知之日起30日内补正。

  经补正仍不符合规定的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人,并说明理由。期满未补正的,依据实施条例第三十条规定,视为申请人撤回评审申请,商标评审委员会应当书面通知申请人。

  第十七条 商标评审申请经审查符合受理条件的,商标评审委员会应当在30日内向申请人发出《受理通知书》。

  第十八条 商标评审委员会已经受理的商标评审申请,有下列情形之一的,属于不符合受理条件,应当依据实施条例第三十条规定予以驳回:

  (一) 违反商标法第四十二条规定,对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标,又以相同的事实和理由申请裁定的;

  (二) 违反实施条例第三十五条规定,申请人撤回商标评审申请后,又以相同的事实和理由再次提出评审申请的;

  (三) 违反实施条例第三十五条规定,对商标评审委员会已经作出的裁定或者决定,以相同的事实和理由再次提出评审申请的;

  (四) 其他不符合受理条件的情形。

  商标评审委员会驳回商标评审申请,应当书面通知申请人,并说明理由。

  第十九条 评审申请有被申请人的,商标评审委员会受理后,应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人,限其自收到申请书副本之日起30日内向商标评审委员会提交答辩书,并按照申请人的数量提交相应份数的副本;期满未提交或逾期提交的,视为放弃答辩。

  第二十条当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内一次性提交与申请书或答辩书相同份数的证据材料;未在申请书或答辩书中声明或者期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。但是,期满后基于新的事实形成的证据或者确有其他正当理由的除外。

  对当事人在法定期限内提供的证据材料,有对方当事人的,商标评审委员会应当将该证据材料发送给对方当事人,限其在指定期限内进行质证。

  第二十一条 申请人提交申请书或者被申请人提交答辩书时,应当同时提交能够证明其身份的有效证件。申请人或者被申请人的名称应当与所提交的证件相一致。

  当事人名称或者住所等事项发生变更的,应当提供相应的证明文件。

  第二十二条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号和制作目录清单,对证据材料的来源、证明的具体事实作简要说明,并签名盖章。

  商标评审委员会收到当事人提交的证据材料后,应当按目录清单核对证据材料,并由经办人员在回执上签收,注明提交日期。

  第二十三条商标评审申请书及有关证据材料应当按照规定的格式和要求填写、提供。未按照规定格式和要求填写、提供的,商标评审委员会向申请人发出补正通知,限其自收到补正通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定或者期满未补正的,适用本规则第十六条第二款的规定处理。

  商标评审答辩书及有关证据材料应当按照规定的格式和要求填写、提供。未按照规定格式和要求填写、提供的,商标评审委员会向被申请人发出补正通知,限其自收到补正通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定或者期满未补正的,不影响商标评审委员会的评审。

  第三章 审理

  第二十四条 商标评审委员会审理商标评审案件应当组成合议组进行审理。合议组由商标评审人员3人以上的单数组成。但有下列情形之一的案件,可以由商标评审人员一人独任评审:

  (一) 商标局作出驳回决定、异议裁定所引证的商标在评审时已经丧失专用权或者在先权利的;

  (二) 被请求裁定撤销的商标已经丧失专用权的;

  (三) 商标局作出驳回决定所引证的商标归申请人所有,因申请人未及时办理变更手续被商标局驳回,评审时申请人已向商标局申请办完变更手续的;

  (四) 商标局作出驳回决定所引证的他人在先申请或者注册商标,评审时已核准转让给申请人的;

  (五) 其他可以独任评审的案件。

  第二十五条 当事人或者利害关系人依据实施条例第九条和本规则第七条的规定对商标评审人员提出回避申请的,被申请回避的商标评审人员在商标评审委员会作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的审理工作。

  商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或者利害关系人提出的回避申请的,不影响评审决定、裁定的有效性。但评审人员确实存在需要回避的情形的,商标评审委员会应当依法作出处理。

  第二十六条商标评审委员会对当事人提出的回避申请,应当在收到申请后7日内,以书面形式作出决定,并书面通知申请人。申请人对商标评审委员会作出的不回避决定不服的,可以在收到决定后3日内申请复议一次。复议期间,被申请回避的商标评审人员,不停止参与本案的审理工作。商标评审委员会对复议申请应当在3日内作出复议决定,并书面通知复议申请人。

  第二十七条商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,除应当适用商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外,应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会根据本条前述规定作出复审决定前应当听取申请人的意见。

  第二十八条 商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件,应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

  第二十九条 商标评审委员会审理依据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件,应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

  第三十条 商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十一条第一款规定作出撤销注册商标决定的复审案件,应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行评审。

  商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条、第四十五条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件,应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定时所依据的事实、理由和法律适用进行评审。但是,依据商标法第四十四条第(四)项申请复审的案件当事人需要补充证据且有正当理由的除外。

  第三十一条 在商标评审程序中,当事人的商标权发生转让、移转的,受让人或者承继人应当及时以书面形式声明承受转让人的地位,参加后续评审程序并承担相应的评审后果。

  第三十二条 有下列情形之一的,终止评审:

  (一) 申请人死亡或者终止后没有继承人或者继承人放弃评审权利的;

  (二) 申请人撤回评审申请的;

  (三) 当事人自行和解或者经商标评审委员会调解后达成协议的;

  (四) 其他应当终止评审的情形。

  终止评审的,商标评审委员会予以结案,书面通知有关当事人,并说明理由。

  第三十三条 合议组审理案件应当制作合议笔录,并由合议组成员签名。合议组成员有不同意见的,应当如实记入合议笔录。

  经审理终结的案件,商标评审委员会依法作出决定、裁定。

  第三十四条 商标评审委员会作出的决定书、裁定书应当载明下列内容:

  (一) 评审请求、争议的事实和理由;

  (二) 决定或者裁定认定的事实、理由和适用的法律依据;

  (三) 决定或者裁定结论;

  (四) 可供当事人选用的后续程序和时限;

  (五) 决定、裁定作出的日期。

  决定书、裁定书由合议组成员署名,加盖商标评审委员会印章。

  第三十五条 对商标评审委员会作出的决定、裁定,当事人不服向人民法院起诉的,应当在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟15日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知商标评审委员会。

  商标评审委员会自所作出的决定、裁定发出之日起60日内未收到来自人民法院或者案件当事人任何有关该决定、裁定之起诉信息的,视为有关当事人未向法院起诉,该决定、裁定移送商标局执行。

  第三十六条 商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要,可以决定对评审申请进行公开评审。

  第三十七条 当事人请求进行公开评审的,应当提出需要进行公开评审的具体理由。

  第三十八条 申请人请求进行公开评审的,应当自收到被申请人的答辩书副本之日起15日内以书面形式向商标评审委员会提出;被申请人请求进行公开评审的,应当在向商标评审委员会提交答辩书或者补充有关证据材料时一并提出。

  第三十九条 公开评审的具体程序由商标评审委员会另行规定。

  第四章 证据规则

  第四十条 当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

  一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。

  对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认的,视为对该项事实的承认。

  当事人委托代理人参加评审的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方评审请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。

  第四十一条 下列事实,当事人无需举证证明:

  (一) 众所周知的事实;

  (二) 按照法律规定推定的事实;

  (三) 已经依法证明的事实;

  (四) 根据日常生活经验法则推定的事实;

  (五) 其他依法无需举证的事实。

  但当事人有相反证据足以推翻的除外。

  第四十二条 当事人向商标评审委员会提供书证的,应当提供原件,包括原本、正本和副本。提供原件有困难的,可以提供相应的复印件、照片、节录本;提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。

  当事人向商标评审委员会提供物证的,应当提供原物。提供原物有困难的,可以提供相应的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。

  一方当事人对另一方当事人所提书证、物证的复制件或者照片等存在怀疑并有相应证据支持的,或者商标评审委员会认为有必要的,被质疑的当事人应当提供或者出示有关证据的原件或经公证的复印件。

  第四十三条 当事人向商标评审委员会提供的证据系在中华人民共和国领域外形成,或者在香港、澳门、台湾地区形成,对方当事人对该证据的真实性存在怀疑并有相应证据支持的,或者商标评审委员会认为必要的,应当依照有关规定办理相应的公证认证手续。

  第四十四条 当事人向商标评审委员会提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的,该外文证据视为未提交。

  对方当事人对译文具体内容有异议的,应当对有异议的部分提交中文译文。必要时,可以委托双方当事人认可的单位对全文、或者所使用部分或者有异议的部分进行翻译。

  双方当事人对委托翻译达不成协议的,商标评审委员会可以指定专业翻译单位对全文、或者所使用部分或者有异议部分进行翻译。委托翻译所需费用由双方当事人各承担50%;拒绝支付翻译费用的,视为其承认对方提交的译文。

  第四十五条 对单一证据有无证明力和证明力大小可以从下列方面进行审核认定:

  (一) 证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;

  (二) 证据与本案事实是否相关;

  (三) 证据的形式、来源是否符合法律规定;

  (四) 证据的内容是否真实;

  (五) 证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。

  第四十六条 评审人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

  第四十七条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

  (一) 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

  (二) 与一方当事人有亲属关系、隶属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

  (三) 应当参加公开评审作证而无正当理由不参加公开评审作证的证人证言;

  (四) 难以识别是否经过修改的视听资料;

  (五) 无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;

  (六) 经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;

  (七) 其他不能单独作为认定案件事实依据的证据材料。

  第四十八条 一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,商标评审委员会应当确认其证明力:

  (一) 书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;

  (二) 物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;

  (三) 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。

  第四十九条 一方当事人委托鉴定部门作出的鉴定结论,另一当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。

  第五十条 一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,商标评审委员会可以确认其证明力。

  一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据认可的,可以确认反驳证据的证明力。

  第五十一条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,商标评审委员会应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。

  因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,商标评审委员会应当依据举证责任分配原则作出判断。

  第五十二条 评审过程中,当事人在申请书、答辩书、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,商标评审委员会应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

  第五十三条 当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

  第五十四条 商标评审委员会就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:

  (一) 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

  (二) 鉴定结论、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

  (三) 原件、原物优于复制件、复制品;

  (四) 法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;

  (五) 原始证据优于传来证据;

  (六) 其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

  (七) 参加公开评审作证的证人证言优于未参加公开评审作证的证人证言;

  (八) 数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

  第五章 期间、送达

  第五十五条 期间包括法定期间和商标评审委员会指定的期间。

  期间以日、月、年计算。期间开始的当日,不计算在期间内。

  期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。

  第五十六条 当事人向商标评审委员会提交的文件或者材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。

  第五十七条 商标评审委员会的各种文件,可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标代理组织的,文件送达商标代理组织视为送达当事人。

  商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期,邮寄的,以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,或者没有被邮局退回的,自文件发出之日起满15日,视为送达当事人;直接递交的,以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的,可以通过公告方式送达当事人,自公告发布之日起满30日,该文件视为已经送达。

  第五十八条 当事人是在中华人民共和国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业的,由商标注册档案中载明的商标代理组织承担商标评审程序中该商标的有关法律文件的签收义务;商标评审委员会将有关法律文件送达该商标代理组织,视为送达当事人。

  商标代理组织在前款所述有关法律文件送达之前已经与有关外国当事人解除商标代理关系的,应当以书面形式向商标评审委员会说明有关情况,并自收到文件之日起10日内将有关法律文件交回商标评审委员会,由商标评审委员会另行送达。

  马德里国际注册商标涉及国际局转发相关书件的,应当提交相应的送达证据。未提交的,应书面说明原因,自国际局发文之日起满15日视为送达。

  上述方式无法送达的,公告送达。

  第六章 附则

  第五十九条对商标法修改决定于2001年12月1日施行前发生,属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第(一)、(三)、(四)项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形,商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的,依据修改后商标法的相应规定进行评审;属于其他情形的,商标评审委员会适用修改前商标法的相应规定进行评审。

  当事人就商标法修改决定施行时注册已满一年的商标产生争议,向商标评审委员会申请评审的,适用修改前商标法第二十七条第二款规定的提出申请的期限处理;当事人就商标法修改决定施行时注册不满一年的商标产生争议,向商标评审委员会申请评审的,适用修改后商标法第四十一条第三款规定的提出申请的期限处理。

  有关单位或者个人在商标法修改决定施行前依照修改前商标法第二十七条及其实施细则第二十五条的规定提出评审申请,属于修改后商标法第十三条、第十五条、第十六条和第三十一条规定情形的,不适用修改后商标法第四十一条第二款规定的提出评审申请的期限规定。

  第六十条 办理商标评审事宜的文书格式,由国家工商行政管理总局制定并公布。

  第六十一条 本规则由国家工商行政管理总局负责解释。

  第六十二条 本规则自2005年10月26日起施行。

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建设工程由于工期延误造成损失的责任如何分担

浙江大地交通工程有限公司与唐华等建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同签订后,承包人将其承建的部分建设工程违法转包给个人,后转包合同因违反法律强制性规定而归于无效并由此导致工期延误造成经济损失的,应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。
2008年2月19日,浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日以备忘录形式约定:乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人,否则一经查实后自动退场,并承担由此所造成的一切经济损失。2008年5月,浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》,约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁工程。2008年11月1日,唐华又与刘战来签订《工程转让协议》,2009年4月11日,涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令,指出留西河桥工程存在问题,2009年4月27日,安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》,指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱,刘战来亦未继续组织施工,留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议,浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。2010年9月26日,浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请,要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定,鉴定结论为:G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
本案的争议焦点主要为,工期延误造成的损失962650元应如何承担。
一审法院审理认为,中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元,该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人,仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人,同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排,且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时开工,导致另四座桥梁工期延误,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任,唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,对该损失应承担10%责任,刘战来与浙江大地公司并无合同关系,浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据,不予支持。
二审法院审理认为,浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工,违反了法律的强制性规定,双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元,该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质,仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工,工程转包后,浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因,而且,在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司存在明显过错,应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,且在工程停工后未能及时撤出施工现场,亦存在过错。一审判决根据双方过错程度,判令浙江大地公司承担962650元损失的90%,唐华承担该损失的10%,判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失,没有过错,不应承担责任的上诉理由均不能成立。

二、案件来源
安徽省黄山市中级人民法院 (2010)黄中法民一初字第00013号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00100号

三、基本案情
  2008年2月19日,浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日,安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室、安徽省公路局、宣城市公路管理局(甲方)与浙江大地公司(乙方)就安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段有关问题,以备忘录形式约定:双方同意安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段合同总价为22509885元,乙方按照招标大件提出的有关规定和要求承担第22.3合同段的工程施工、完成及其缺陷修复的全部工作。乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人,否则一经查实后自动退场,并承担由此所造成的一切经济损失。经业主同意并批准的分包工程量严格控制在合同价10%以内,且本项目主体工程不得分包。本项目合同总工期为18个月。甲方和乙方均同意将上述备忘录内容作为合同协议书的组成部分,并在备忘录上加盖公章。2008年3月20日,浙江大地公司与业主单位安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室签订《合同协议书》,约定由浙江大地公司承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程,中标价格为22509885元。
  2008年5月,浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》,约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁(即汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥)工程,工程总价为2806900元。合同签订后,唐华向浙江大地公司交付履约保证金15万元。2008年11月1日,唐华又与刘战来签订《工程转让协议》,将蔡家桥至谭家桥桥梁涵洞工程转让给刘战来,由刘战来按业主项目部图纸要求完成该项目所有工程。后刘战来投入部分资金进行施工。2009年4月11日,涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令,指出留西河桥工程存在如下问题:1、桥台高程变更未履行变更程序、擅自进行基础砼施工;2、砼施工现场无项目施工技术及实验人员值班;3、片石砼施工质量差,未按照相关规范施工。2009年4月27日,安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》,指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱,刘战来亦未继续组织施工,留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议,浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。2010年5月12日,浙江大地公司向一审法院提起诉讼,请求:1、终止浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》;2、判令唐华、刘战来赔偿经济损失2806900元;3、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。2010年9月5日,浙江大地公司变更诉讼请求为:1、确认浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》无效;2、判令唐华、刘战来排除妨碍,不得干扰浙江大地公司继续施工;3、判令唐华、刘战来返还已预支的材料款、工程款170840元;4、判令唐华、刘战来赔偿经济损失832732元;5、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。
  2010年9月26日,浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请,要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定,鉴定结论为:G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
  除留西河桥外,浙江大地公司已于2009年6月后对其余四座桥梁另行组织施工,具体开工时间为:汪家中桥为2010年1月;留东河桥和南山河小桥为2010年4月;西坛河小桥为2010年7月,上述四座桥梁现已完工。一审庭审中,唐华和浙江大地公司对双方签订的合同系唐华以个人名义与浙江大地公司签订均无异议。
  施工期间,浙江大地公司向唐华、刘战来提供水泥320包,共计16吨,水泥价格为每吨365元,计5840元。2009年5月28日,唐华代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议,约定由黄山市晶鑫自来水有限公司承包施工K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月9日至27日分四次从浙江大地公司领取165000元,唐华称其领取的该165000元系K30+450-K37+155.57标段路基工程款。
  
四、法院审理
一审法院认为:浙江大地公司与业主单位签订的合同中明确约定,浙江大地公司不得将所承包的工程转包其他单位和个人,但该公司却违法将G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段桥梁工程分包给没有建设工程施工资质的唐华个人,违反了法律的强制性规定,应当确认无效,刘战来与浙江大地公司无合同关系,唐华、刘战来进驻施工工地现已无合同依据,故唐华、刘战来应将其施工人员和设备撤出工地。浙江大地公司提出要求唐华、刘战来排除妨碍,不得干扰浙江大地公司继续施工的诉请应当予以支持;因合同无效,唐华从浙江大地公司领取的水泥价值5840元,该款应当予以退还;唐华在浙江大地公司预支的工程款165000元,浙江大地公司认为系在涉案桥梁工程中支取证据不足,对浙江大地公司要求唐华返还该165000元工程款的诉请不予支持。中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元,该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人,仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人,同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排,且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时开工,导致另四座桥梁工期延误,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任,唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,对该损失应承担10%责任,刘战来与浙江大地公司并无合同关系,浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据,不予支持。综上,案经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定,判决:一、浙江大地公司与唐华签订的《合同协议书》无效;二、唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥施工工地,不得干扰浙江大地公司继续施工;三、唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地公司损失96265元;四、唐华返还浙江大地公司水泥材料款5840元;五、驳回浙江大地公司其他诉讼请求。
  本院认为,综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1、唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款;2、工期延误造成的损失962650元应如何承担;3、一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。
  (一)关于唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款。经查,唐华与浙江大地公司项目部签订桥梁工程承包协议后,又代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议,承包施工浙江大地公司承建的涉案工程K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月领取该165000元工程款时,既是涉案桥梁工程的承包人,也是路基工程承包人的代表人,唐华分四次领取该165000元所写的借据中,并未注明款项用途。现黄山市晶鑫自来水有限公司出具证明,表示该165000元是唐华代表该公司领取的路基工程款,而浙江大地公司与黄山市晶鑫自来水有限公司尚未就路基工程进行结算,故认定该165000元为唐华领取的路基工程款,对浙江大地公司的利益并无实际影响,故一审判决认定该165000元不属于本案所涉桥梁工程款并无不妥,浙江大地公司要求唐华返还该款的依据不足,本院不予支持。
  (二)工期延误造成的损失962650元应如何承担。浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工,违反了法律的强制性规定,双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元,该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质,仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工,工程转包后,浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因,而且,在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司存在明显过错,应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,且在工程停工后未能及时撤出施工现场,亦存在过错。一审判决根据双方过错程度,判令浙江大地公司承担962650元损失的90%,唐华承担该损失的10%,判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失,没有过错,不应承担责任的上诉理由均不能成立。
  (三)一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。二审期间,经浙江大地公司与唐华、刘战来确认,除留西河桥外,其余四座桥梁已由浙江大地公司另外转包他人施工完毕,唐华、刘战来并未占据该四座桥梁的施工现场,故一审判令唐华、刘战来撤出该四座桥梁已无必要,应予更正。但刘战来等并未撤出留西河桥的施工现场,鉴于唐华系与浙江大地公司签订承包合同的相对人,其负有将妨碍施工的设备和人员撤出施工现场的义务。由于唐华与刘战来所签的工程转让协议亦属无效,故刘战来占据施工现场并无合同依据,理当撤离。为使浙江大地公司顺利完成施工任务,一审判令唐华、刘战来撤出留西河桥施工现场并无不当。
  综上,一审法院认定事实基本清楚,适用法律正确,但判令唐华、刘战来将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥施工工地已无必要,本院予以变更。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定,判决如下:
  一、维持安徽省黄山市中级人民法院(2010)黄中法民一初字第00013号民事判决主文第一、三、四、五项,即“浙江大地交通工程有限公司与唐华签订的《合同协议书》无效;唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地交通工程有限公司损失96265元;唐华返还浙江大地交通工程有限公司水泥材料款5840元;驳回浙江大地交通工程有限公司其他诉讼请求”。
  二、变更安徽省黄山市中级人民法院(2010)黄中法民一初字第00013号民事判决主文第二项为:唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出留西河桥施工工地,不得干扰浙江大地交通工程有限公司继续施工。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。


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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


重庆市人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市各级人民代表大会常务委员会人事任免工作条例》的决定

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2007〕14号


《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改〈重庆市各级人民代表大会常务委员会人事任免工作条例〉的决定》已于2007年7月27日经重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过,现予公布,自2007年9月1日起施行。


重庆市人民代表大会常务委员会
2007年7月27日

重庆市人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市各级人民代表大会常务委员会人事任免工作条例》的决定
——2007年7月27日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过


一、第一条修改为:“为了保障本市各级人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)行使任免权,规范决定任免、任免、批准任免等工作,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》及有关规定,结合本市实际,制定本条例。”
二、第六条第一项修改为:“(一)在人民代表大会闭会期间,根据市长、区县(自治县)长提名,决定任免个别副市长、副区县(自治县)长;”
三、第八条第一项修改为:“(一)根据区县(自治县)人民法院院长提名,任免人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员、人民陪审员;”
四、在第十条中的“应先决定任命其为副市长、副区县(自治县、市)长”后增加“任命其为”。
五、将第十八条第一款中的“经人大常委会主任会议提出,人大常委会同意,可以不交付表决”修改为“经人大常委会主任会议决定,暂不交付表决”。
该条第二款修改为:“列入人大常委会会议议程的任免案,在交付表决前,提名人要求撤回的,经主任会议同意,对该任免案的审议即行终止”。
六、第二十七条修改为:“撤销职务案,分别由本级人大常委会主任会议、市长、区县(自治县)长、人民法院院长、人民检察院检察长、本级人大常委会五分之一以上的组成人员书面联名提出”。
七、第二十九条修改为:“由人大常委会主任会议提出的撤销职务案,直接提请人大常委会会议审议”。
由市长、区县(自治县)长、人民法院院长、人民检察院检察长提出的撤销职务案,先由人大常委会人事任免工作机构进行初步审查,向本级人大常委会主任会议提出初步审查报告,再由主任会议决定是否提请人大常委会会议审议。
人大常委会五分之一以上的组成人员书面联名提出的撤销职务案,先由人大常委会人事任免工作机构进行初步审查,向本级人大常委会主任会议提出初步审查报告,再由主任会议决定是否提请常委会会议审议;或者由主任会议提议,经常委会会议决定,组织调查委员会进行调查,由常委会会议根据调查委员会的调查报告审议决定。”
八、第三十一条修改为“人大常委会通过听取和审议专项工作报告、视察工作、执法检查、提出质询、工作评议等方式,监督决定任命、任命、批准任命的国家机关工作人员依法履行职责。”
九、将原条例中的“区县(自治县、市)”修改为“区县(自治县)”。
本决定自2007年9月1日起施行。《重庆市各级人民代表大会常务委员会人事任免工作条例》根据本决定修改后重新公布。

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