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韩国的公物警察权理论的特点与不足

刘建昆


　　据介绍，韩国行政法学者金东熙是法国巴黎第二大学公法学博士，又在巴黎第二大学从事德国法研究，精通德国与法国行政法。今日有暇，查阅了他所著《行政法2》中的《公物法》部分。从中可以看出，该学者的公物法理论体系，与我国台湾地区大致是一样的，但是他理解的公物警察权的权限界定，与王名扬先生介绍的法国行政法理论有些出入。韩国的公物警察权理论存在如下的特点：

　　第一，公物警察权理论属于《公物法》，而公物法又属于《给付行政法》。这种体系结构，与日本和台湾地区相似，与将公物理论附属于行政主体法的理论有显著不同。

　　第二，将应属于公物警察权的“防止、消除对公物目的的障害”归于“公物管理权”。具体如，旨在保全道路结构的车辆运行限制（道路法54），旨在保全河川等的使用禁止、限制（河川法71-72）。

　　第三，公物警察权系指“为预防、消除有关公物使用所发生的对社会公共安全、秩序的危害而行使的作用”的一般警察权。并非专门指保护公物为目的行政权力。

　　第四，认为公物管理权与公物警察权的存在“竞合性作用”。作者承认公物警察权与公物管理权有所区别，但又认为“在现实中，很多情况下对于同一公物二者是竞合行使的”。

　　就公物法的理论体系而言，我认为这种属于行政给付法的《公物法》，边界上更为清晰，结构上更为科学。但是，对于公物管理权，公物警察权，基于公物利用的治安警察权三者的关系，仍有进一步研讨的必要。以城市道路公物为例，为例对道路公物本身的侵害行为（如挖掘路面），不符合利用目的的利用行为（如马路市场），符合利用目的但是存在其他危险的行为（如超速行驶）。

　　一般而言，公物管理权并不当然包括行政惩戒的权力。 笔者无从查阅韩国有关法律条文，但以理论而言，如果以惩戒手段为之，前述挖掘路面损毁公物的行为，即“防止、消除对公物目的的障害”的权力，性质上属于公物警察权更为恰当。

　　从公物利用角度观察，马路市场和超速行驶的尽管是都是公物利用行为，但以公物利用之本来目的为界限，仍然是有区别的：不符合公物利用目的的行为，惩治权限属于公物警察权；符合利用目的但是存在其他危险的行为系一般治安警察的权限。韩国行政法理论对此没有清晰界定，而是以“竞合性行使”视之。

　　作者认为，“道路管理厅作出的'为保全道路结构及防止通行危险而限制车辆通行'的公物管理作用于警察署长作出的'为防止道路上的危险及确保灵活疏通'的禁止道路通行的公物警察作用竞合。”这就陷入一个误区，那就是简单按照所属行政主体的不同来区分“公物管理权”和“公物警察权”而不是按照权力的内容性质来区分。

　　民国学者范扬先生认为“同一机关，所为各种作用中，孰者为管理作用，孰者为警察作用，应依性质而区别之”。也就是在公物警察权与公物管理权归于同一行政主体之时，其权力仍有区分的必要；同样，警察机关所为的基于公物的管理，也并非一概是“公物警察”，而含有大量的治安警察成分。

　　韩国公物法及其公物警察权理论的不足，在日本行政法理论界也同样存在，可以说是一个通病。总而言之，将与公物上附着的的权力区分为公物管理权、公物警察权、治安警察权三种类型更为科学；公物警察权而言，将其内容限制在惩戒损毁破坏侵占公物的行为和打击不符合公物利用目的的行为，是比较合适的。

二○○九年八月三十一日


湖南省人民政府


湖南省人民政府令
　（第５５号）


　　《湖南省水上交通安全管理办法》已经１９９５年１１月２４日省人民政府第１００次常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　杨正午
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九五年十二月二十一日
　　　　　　　　　　　 湖南省水上交通安全管理办法

第一章　总则





　　第一条　为加强水上交通安全管理，维护水上交通秩序，保障人民生命和财产安全，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于在本省行政区域内通航水域航行、停泊、作业的船舶、排筏、设施及其所有人、经营人、船员和与水上交通安全有关的单位或者个人。
　　军事、渔业、体育运输船舶的检验、登记、发证和船员考试等管理按照国家有关规定执行。


　　第三条　县级以上人民政府应当加强对水上交通安全工作的领导。乡（镇）人民政府对其所属乡镇船舶和渡口的安全负有直接管理责任，应当根据任务大小配备专职或者兼职人员负责水上交通安全管理工作。


　　第四条　县级以上交通行政管理部门负责水上交通安全管理，其设置的港航监督机关负责水上交通安全监督的具体实施。


　　第五条　公安、渔政、水利水电、工商行政管理部门等有关部门应当按照各自职责，配合交通行政管理部门做好水上交通安全管理工作。


　　第六条　凡在水上设立检查站、卡的，除国家法律、法规另有规定外，须经省有关行政主管部门报省人民政府批准。
　　除交通、工商行政管理部门依法执行公务和公安机关查处违法犯罪行为外，其他任务单位或者个人不得拦截在航船舶。

第二章　船舶、排筏、设施





　　第七条　公民的船舶、企业事业法人的船舶、政府公务船舶，以及港航监督机关认为应当登记的其他船舶，均应当依照《中华人民共和国船舶登记条例》的规定进行登记。


　　第八条　船舶、设施必须经船舶检验部门检验，取得合格的技术证书或者文件。
　　新建或者改建船舶、设施的，应当按照规定报交通行政管理部门批准，其设计图纸在动工前应当按照船舶检验部门的规定办理审批手续。未经批准或者审批的，不准开工；擅自建造的，不予检验发证。
　　买卖船舶，应当按照规定办理审批及过户手续。


　　第九条　船舶、排筏、设施所有人或者经营人应当对船舶、排筏、设施的安全负责，配备安全管理人员，并做到：
　　（一）遵守有关水上交通安全管理的规定，建立健全安全生产责任制；
　　（二）保持船舶、排筏、设施的良好技术状况和适航状态；
　　（三）按照规定配齐船员，对船员进行技术培训和安全教育；
　　（四）合理调度使用船舶；
　　（五）督促船员定期进行消防、救生等应变演习；
　　（六）接受港航监督机关、水上安全管理人员的监督检查。


　　第十条　乡镇船舶从事营业性运输的，应当按照国家有关规定投保船舶险和旅客意外伤害险。


　　第十一条　利用船舶、排筏进行游览经营活动或者在通航水域设置水上娱乐餐饮设施的，应当事先经船舶检验部门检验合格，并经港航监督机关审核，划定停泊地点和游览水域。


　　第十二条　游览船舶、游览排筏、水上娱乐餐饮设施应当具有良好的稳定性和操纵设备，配备符合规定的救生、消防、卫生设备。供游客自行操作的游览船舶、游览排筏，严禁进入未经港航监督机关批准的水域。
　　游览船舶、游览排筏、水上娱乐餐饮设施的彩灯、音响，不得影响和混淆船舶的灯号和声号。

第三章　航行、停泊、作业





　　第十三条　船长、轮机长、驾驶员、轮机员、驾机员、驾长、渡工、无线电报务员等必须持有效船员适任证书方可上岗。船员适任证书应当在有效期内进行审验。


　　第十四条　船舶、排筏应当在核定的航区、航线内航行，航速应保障自身安全和不危及堤防安全及其他船舶、排筏、设施的安全。船舶、排筏尾随行驶应当保持安全距离。
　　任何单位和个人不得指使、强迫船员违章操作和违章航行。


　　第十五条　船舶、排筏进出港口应当按照规定办理签证。通过交通管制区、通航密集区、危险狭窄浅滩河段、桥梁水域、船闸引航道或者其他航行条件受到限制的水域，必须遵守港航监督机关的特别规定。


　　第十六条　船舶从事拖顶航行必须具有足够的控制能力。挂桨机船不得从事拖顶航行。Ｂ级航区不准采用隔滩拖带法。


　　第十七条　船舶、排筏应当在划定的锚地或者停泊区停泊。在没有划定锚地或者停泊区的港口和航段停泊的，必须采取安全保障措施，不得妨碍其他船舶、排筏的正常航行和危及设施、堤防的安全。
　　停泊船舶、排筏、设施，必须显示停泊信号，并按照规定留足值班船员。


　　第十八条　船舶不得超载、超高运输，非客船不得载客。船舶未经核定载客或者载货的部位，不得载客、载货。不得利用报废船舶从事运输。


　　第十九条　水上运输、装卸、储存危险货物，应当按照有关规定办理审批和监装、监卸手续。
　　载客船舶和乡镇货运船舶不得装载危险货物。因交通原因确需由乡镇货运船舶承运危险货物的，须遵守国家有关危险物品管理和运输的规定。


　　第二十条　船舶、排筏、设施有下列情形之一的，港航监督机关有权禁止其离港或者责令其停航、停止作业、驶向指定地点接受处理：
　　（一）不适航或者不适拖；
　　（二）发生水上交通事故善后处理手续未清或者肇事逃跑；
　　（三）未交付应当承担的费用，也未提供担保；
　　（四）其他违反水上交通安全法律、法规或者规章的行为。
　　船舶、排筏、设施发生事故，对交通安全造成或者可能造成危害时，港航监督机关有权采取解除动力等强制性措施。


　　第二十一条　港航监督机关采取第二十条规定的措施，不免除船舶、排筏、设施的所有人、经营人或者船员对自身船舶、排筏、设施的安全保管责任。

第四章　安全保障和渡口管理





　　第二十二条　航道管理部门应当保持航道畅通和助航标志明显、有效。
　　助航标志周围不得建造、设置影响其效能的物体。未经港航监督机关或者航道管理部门批准，任何单位和个人不得擅自移动助航标志。


　　第二十三条　设置禁航区、进行水上水下施工作业或者体育竞赛、在港区岸线构筑设施以及进行其他有碍水上交通安全的活动，应当事先经港航监督机关核准并发布航行警告或者航行通告。


　　第二十四条　水上水下施工作业必须在港航监督机关核准的范围内进行，施工作业水域的交通管制及航行指挥由港航监督机关负责，所需经费由建设单位承担。施工作业水域需增设监时助航标志的，由建设单位申请航道管理部门办理。
　　水上水下设施应当按照有关规定设置航标或者标志。


　　第二十五条　在通航水域挖砂、采金、设置娱乐餐饮设施，应当遵守有关法律、法规和规章，不得侵占、破坏航道和妨碍船舶、排筏、设施的安全。
　　禁止向通航水域倾倒砂石和废弃物。


　　第二十六条　禁止在航道或者习惯航道内设置渔栅、水产养殖网箱和拦河捕捞网具。在其他通航水域设置水产养殖网箱不得碍航，设置的位置必须经港航监督机关审核。


　　第二十七条　船舶和其他物体在通航水域沉没，其所有人或者经营人必须立即向港航监督机关报告，并设置标志。
　　对影响航行安全的沉没物、漂流物，港航监督机关有权责令其所有人或者经营人在规定期限内打捞清除。逾期未打捞清除的，港航监督机关有权强制打涝清除，费用由其所有人或者经营人承担。
　　非紧急抢险情况下，任何单位和个人未经港航监督机关批准，不得在航道内打捞沉没物、漂流物。


　　第二十八条　设置、迁移渡口，必须经当地港航监督机关审查，县级交通行政管理部门同意，报县级人民政府或者其指定的部门批准；跨地、州、市、县设置，迁移渡口的，由双方渡口批准机关报共同上级人民政府或者其指定的部门批准。设置、迁移渡口的批准文件，须送同级公安机关备案。任何单位和个人不得擅自设置、迁移渡口。
　　渡口上下各５００米范围内，不得重复设计同类功能的渡口。不得在渡运航线上设置妨碍渡运安全的设施。


　　第二十九条　渡口两岸应当设置码头、标志牌、候船设施和其他安全设施。


　　第三十条　渡口管理机构、渡运船舶所有人或者经营人应当严格遵守国务院颁发的《渡口守则》，加强渡口、渡运船舶安全管理，不得擅自变更核定的渡运航线、渡运船舶。
　　
第五章　水上交通事故处理及救助





　　第三十一条　船舶、排筏、设施发生水上交通事故，其所有人、经营人和船员应当采取有效措施自救，并迅速向就近的港航监督机关报告，不得擅自离开事故现场，接到事故报告的港航监督机关，应当迅速赶赴事故现场组织抢救。
　　事故现场附近的船舶、排筏、设施或者人员，收到求救信号后，应当全力救助遇险人员。


　　第三十二条　船舶、排筏、设施在港区外发生水上交通事故后４８小时内或者在港区发生水上交通事故后２４小时内，当事人应当向有管辖权的港航监督机关提交事故报告书、事故现场图和有关证据材料。事故报告书应当如实填写。


　　第三十三条　有管辖权的港航监督机关接到事故报告后，应当及时、客观、全面地调查取证，分析事故原因。港航监督机关的事故调查报告应当报送上级主管机关，抄送事故当事方及有关单位。
　　事故当事人对水上交通事故责任认定不服的，可以在接到事故调查报告书后１５日内向上一级港航监督机关申请重新认定，上一级港航监督机关在接到重新认定申请书后３０日内，应当作出维持、变更或者撤销的决定。


　　第三十四条　水上交通事故引起的民事纠纷，当事人各方可以申请港航监督机关调解。不申请调解或者调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。

第六章　罚则





　　第三十五条　违反本办法规定有下列情形之一的，由港航监督机关对违章人员予以警告，并处２０元以上２００元以下罚款：
　　（一）进出港口不办理签证的；
　　（二）航行、停泊、作业不按照规定显示信号或者停泊不留足值班船员的；
　　（三）不按照规定停泊船舶、排筏的；
　　（四）船员适任证书不按照规定进行审验的。


　　第三十六条　违反本办法规定有下列情形之一的，由港航监督机关对违章人员处５０元以上２００元以下罚款，扣留证书、证件６个月以下；对负有责任的所有人、经营人或者违章单位处５００元以上２０００元以下罚款：
　　（一）不按照规定配齐船员的；
　　（二）通过交通管制区等航行条件受到限制的水域不遵守港航监督机关特别规定的；
　　（三）超越航区、航线航行或者不按照规定从事拖顶航行的；
　　（四）游览船舶、游览排筏、水上娱乐餐饮设施不符合水上交通安全管理规定的；
　　（五）在未经核定载客、载货部位载客、载货的；
　　（六）超过核准范围施工作业的；
　　（七）擅自在航道设置养鱼网具、网箱、渔栅影响水上交通安全的；
　　（八）擅自变更核定的渡运航线、船舶的；
　　（九）不按照规定设立航标或者标志影响水上交通安全的。


　　第三十七条　违反本办法规定有下列情形之一的，由港航监督机关对违章人员处１００元以上３００元以下罚款，扣留证书、证件６－－１２个月；对负有责任的所有人、经营人或者违章单位处１０００元以上２０００元以下罚款：
　　（一）擅自新建、改建船舶、设施或者买卖船舶的；
　　（二）超载、超高运输或者利用报废船舶从事运输的；
　　（三）船舶、排筏、设施不适航强行航行的；
　　（四）不经审批装运储存危险货物的；
　　（五）擅自移动助航标志的；
　　（六）未经核准设置禁航区、进行水上水下施工作业、体育竞赛、在港区岸线构筑设施以及进行其他有碍水上交通安全活动的；
　　（七）擅自在通航水域内打捞沉没物、漂流物妨碍水上交通安全的；
　　（八）擅自设置、迁移渡口的；
　　（九）事故发生后不报告或者隐瞒事实真相的。


　　第三十八条　违反本办法规定有下列情形之一的，由港航监督机关对违章人员处２００元以上５００元以下罚款，可并处吊销证书、证件；对负有责任的所有人、经营人处２０００元以上４０００元以下罚款：
　　（一）指使、强迫他人严格违章操作、违章航行的；
　　（二）非客船载客的；
　　（三）发生事故后潜逃或者阻碍调查的；
　　（四）对发生重大事故负有责任的。


　　第三十九条　对无船名船号、无船舶证书、无船藉港的船舶，由港航监督机关会同有关部门按照规定进行清理取缔，并可处船价２倍以下的罚款。


　　第四十条　本办法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定的罚款额度，按船舶等级进行处罚，其中：五等船舶按照罚款额的１／２处罚；四等船舶按照规定的罚款额处罚；三等船舶按照罚款额的２倍处罚；二等船舶按照罚款额的３倍处罚；一等船舶按照罚款额的５倍处罚。


　　第四十一条　当事人对行政处罚不服的，可以依据《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。
　　逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


　　第四十二条　拒绝、阻碍水上交通安全管理人员依法履行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第四十三条　从事水上交通安全管理的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；给当事人造成经济损失的，应当依法赔偿；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章　附则




　　第四十四条　本办法下列用语含义是：
　　“乡镇船舶”是指乡镇和农村中的企业、事业单位的船舶和从事客货运输的个体、联户、承包户船舶以及农民专门用于农业生产的船舶。
　　“政府公务船舶”是指工商行政管理、税务、公安、水利水电、交通、环保等部门从事政府行政管理职能的船舶。


　　第四十五条　本办法自发布之日起施行。１９８５年１１月１８日省人民政府批准发布的《湖南省船舶安全管理办法》同时废止。