印发广东省重大火灾隐患政府挂牌督办制度(试行)的通知

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　　案情:2004年，某国有公司工会主席陈某利用职务便利，将公司职工补充养老储金会的70万元资金存入某城市信用社，为朋友张某的贷款提供担保。后信用社将担保款扣划用于偿还贷款。2006年8月，为应付审计，陈某虚开了一份70万元的现金支票并伪造了相同金额的公司各部门领取补充养老储金返还款的明细表，让会计伪造领款人签名后平账，但是会计将没有伪造签名的明细表直接入账。至2010年案发时，陈某未将被挪用的70万元归还。

分歧意见:本案中对于陈某使用虚假支付凭证平账的行为是否由挪用公款罪转化为贪污罪，存在两种意见。

第一种意见认为，陈某在挪用公款后利用虚假的支付凭证平账，使挪用公款的行为在长达4年的时间里没有被发现，且没有归还行为，可以认定陈某具有非法占有的目的，应当以贪污罪定罪处罚。

第二种意见认为，不能认定陈某具有非法占有公款的目的，仍应以挪用公款罪定罪处罚。

评析:笔者同意第二种意见。关于挪用公款转化为贪污的认定，最高法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确:“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”从这段内容的本意来看，是明确行为人处理账目的手段本身足以造成在账目上难以被发现的结果，同时没有归还行为的，以此推定其具有非法占有的目的。

而本案中，陈某用于平账的虚假支付凭证由于存在明显瑕疵，不足以造成在财务账目上难以被发现的结果:其一，会计没有按照陈某的授意伪造领款人签名，平账的明细表形式并不完整。其二，这份明细表即使伪造了签名也只能用于应付本公司以外机构的审计，而任何一名公司职工看到后都会发现没有领取返还款的事实。

此外，陈某长期主管储金会的工作是挪用公款的事实在长时间内没有被发现的主要原因。因此，陈某辩解主观上没有不归还被挪用公款的意图，可以成立。

(作者单位:河南省安阳市北关区人民检察院)
论我国债权人代位权制度

林智明

[提 要] 《合同法》及其解释（一）规定了我国债权人代位权制度，对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。本文结合审判实践，就我国债权人代位权制度若干的司法务实问题作了探讨，并在与传统民法上的债权人代位权制度作比较的基础上，就我国债权人代位权制度进行了总体的评析。全文共6300字。
[关键词] 债权人代位权，企业体制改革，三角债，《合同法》解释（一）

债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践，就我国债权人代位权制度谈些看法。
一、 债权人代位权概念分析
代位权在民法上是一个广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见，债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。
第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性而具备对外的效力，以达到债的保全的目的。
第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使，债权人通过行使代位权获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权，而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，性质上都是债的保全措施，但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，[2]其与代位权的显著区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为，而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。
代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同，债权让与须让与人与受让人之间达成协议，债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时，无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使；第二、法律后果不同。债权让与告毕后，让与人与受与人的债权债务关系即告消灭；而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭，胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上，两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转，但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转，而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施，其救济保障功能更明显。
二、我国债权人代位权制度的主要内容
（一）代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有：
1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，债权被撤销或非法，债权人均不存在代位权。
2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。
3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《合同法》解释（一）第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。
5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
（二） 代位权的行使
在符合法律规定条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有：1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼；2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼，人民法院合并审理；3、债权人代位权诉讼胜诉后，其他债权人以同一次债务人为被告，就其所负债务的余额提起代位权诉讼。
传统民法认为，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。从国外立法看，或未限定代位权必须由裁判行使，或可明确推知代位权既可采用裁判方式，亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”，这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。
（三） 诉讼管辖和当事人确定
《合同法》解释（一）第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖”，第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
（四） 次债务人的抗辩权
《合同法》解释（一）第18条规定：“在代位权诉讼中，
次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
（五） 代位权行使的法律后果
《合同法》解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。
三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题
《合同法》及其解释（一）关于代位权制度的规定尚不够具体明确，尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定，其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。
（一）债权人代位权客体范围的确定
从债的发生原因上分类，我国民法规定了合同之债、无因
管理之债、不当得利之债和侵权行为之债，那么除合同债权外，其他几种债权可否能成为代位权的客体？我们认为从《合同法》立法的总体设计上看，其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则，其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域，因此，只要符合行使代位权条件的，四种债权均可行使代位权，审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然，从这个意义上说，债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度，我国在制定《民法典》时，应加以规定和完善。
专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括：1、对债务人的期待权不能行使代位权，“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权；2、对债务人专属权不能行使代位权，包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权，债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权；3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权；4、禁止转让的权利，如依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与的权利，不能行使代位权；5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响，但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志，他人不得代位行使。
债权“到期”如何确定？我们认为，考察债务是否到期，
应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明，则应依《合同法》第62条第4项来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。
（二）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，我们认为不妥，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释（一）第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为，债权人参加诉讼后，有权在对债权合法性及期限问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。
（三）代位权诉讼标的的范围
《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。[4]《合同法》解释（一）颁行并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而前一数额低于后者时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。
《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必
要费用，由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些？笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费，还应包括一定的报酬。
（四） 代位权诉讼中债权人的举证责任
从《合同法》第73条规定看，代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：1、债务人的数个债权均到期而未获清偿；2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。