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云南省导游人员管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 03:48:05  浏览:9978   来源:法律资料网
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云南省导游人员管理规定

云南省旅游局


云南省旅游局公告

第5号

《云南省导游人员管理规定》已经2006年12月26日云南省旅游局第五次局务会会议通过,现予以公布,自2007年2月1日起施行。

云南省旅游局
二OO六年十二月三十日

云南省导游人员管理规定

第一条 为了加强全省导游人员的管理,提高导游服务质量,保障游客合法权益,促进全省旅游 业健康发展,根据《导游人员管理条例》、《导游人员管理实施办法》、《中国公民出国旅游管理办法》、《云南省旅游条例》、《导游人员等 级考核制度及标准》等法规和规章的相关规定,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本规定所指导游人员包括全陪导游人员、地陪导游人员、景区(点)专职导游人员和出 境旅游领队人员。

全陪导游人员,地陪导游人员应当持有《导游证》,景区(点)专职导游人员应当持有《云南省旅游景(区)点专职导 游讲解证》,出境旅游领队人员应当持有《领队证》。

第三条 本省行政区域内的导游人员必须遵守国家法律、法规、规章和本规定。

第四条 省旅游行政主管部门统一负责全省导游人员的管理工作;州、市、县(市、区)旅游行 政主管部门负责本辖区内导游人员的管理工作;旅行社、导游协会和导游管理公司(导游服务中心)按照各自的职责做好导游人员的管理工作。

第五条 按国家规定本省实行全国统一的导游人员资格考试制度,经考试合格者,可取得导游资格证。获得导游资格证后,三年未从业者,导游资格证自动失效。

申请人在本省考取全国导游资格证并与旅行社签订劳动合同或在导游管理公司注册的,可向省旅游行政主管部门申 请颁发导游证。申请人在取得导游证前应当参加旅游行政主管部门组织的岗前培训考核并合格。

申请人在外省考取全国导游资格证到我省申请导游证的,应当参加由省旅游行政主管部门组织的地方导游知识和现 场导游考试,考试合格后参照前款规定办理导游证。

第六条 具有导游资格证并与出境旅游组团社签订劳动合同的导游人员,经出境旅游组团社推荐 可参加领队考试。考试合格者向国家旅游局申请领队证。

同时持有外省领队证和全国导游资格证的导游人员到本省从事领队工作的,应当与本省出境旅游组团社签订劳动合同,向省旅游行政主管部门申请变更领队证。

第七条 本省主要旅游景区(点)实行专职导游讲解制度。

与景区(点)签订劳动合同的,经景区(点)推荐,可参加景区(点)专职导游考试,考试合格者向省旅游行政主 管部门申请景区(点)专职导游讲解证。

景区(点)专职导游考试工作由所在州、市旅游行政主管部门具体组织实施。

实行景区(点)专职导游讲解制度的景区(点)内的导游讲解工作应当由景(区)点专职导游承担,全陪和地陪导 游人员可陪同游客进入,做好其他服务工作。

第八条 按国家规定本省对导游人员实行等级考核制度。考核等级分为特级、高级、中级、初级 四种。领队人员和景区(点)专职导游暂不实行等级考核制度。

第九条 取得导游资格证后,经考核合格者,取得初级导游员资格;取得初级导游员资格两年以 上者,应当参加中级导游员资格考试;取得中级导游员资格四年以上,并具有大专以上学历者,可以申请高级导游员资格考核评定;取得高级 导游员资格五年以上者,可以申请特级导游员资格评审考核;

具体考核办法按照国家旅游局公布的《导游人员等级考核制度及标准》实施。

第十条 旅游行政主管部门对导游人员实行计分管理制度和年审制度,具体管理办法按国家旅游 局颁布的《导游人员管理实施办法》实施。

第十一条 对领队和景区(点)专职导游人员实行年审制度。

领队人员必须参加省旅游行政主管部门组织的年审培训,全年累计培训时间不得少于24小时;景区(点)专职导游人员必须参加州、市旅游行 政主管部门组织的年审培训,全年培训时间不得少于24小时。

根据年审培训、业务开展、接受行政处罚、游客反映情况等给予通过年审、暂缓通过年审或不予通过年审。暂缓通 过年审的,通过培训和整改后,方可重新上岗。

第十二条 旅行社因工作需要聘请未取得导游资格证,但有特定语种能力的人员临时从事导游工 作的,由旅行社向省旅游行政主管部门申请领取临时导游证。

临时导游证的有效期为3个月,旅行社必须将到期的临时导游证交回原颁证机关。

第十三条 导游和领队人员变更服务旅行社的,按照《云南省旅行社和从业人员管理暂行办法》 的规定办理调动手续后,由原旅行社向旅游行政主管部门交回原导游证(领队证),由新服务旅行社重新申请导游证(领队证)。
景区(点)专职导游变换服务景(区)时,需参加新的服务景区(点)专职导游考试。

第十四条 不再从事导游和领队工作的,由服务旅行社将导游证(领队证)交回旅游行政主管部门。

第十五条 导游人员必须经旅行社、导游管理公司或景区(点)的委派实施导游服务,不得私自 承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务。

第十六条 导游人员应当积极参加国家级、省级旅游行政主管部门组织的导游竞赛或全局性的活 动,展示导游风采和云南旅游形象。在活动中获得名次的或被旅游行政主管部门选派参加某一项重大活动表现较好的,免下一年度导游年审培 训,并在导游等级考试中加2分。

第十七条 各级旅游行政主管部门、行业协会和旅游企业要关心导游人员,制定措施,维护导游 人员的切身利益。要注意采集导游先进事迹,加大对导游队伍的正面宣传,扩大社会影响。

第十八条 导游协会要加强行业自律,推进导游诚信建设工作;积极开展与国内外的交流合作, 引导行业人才合理流动和健康发展;向旅游行政主管部门提出有关导游行业规范与发展方面的意见与建议;重视维护导游的合法权益,开展行 业优质服务评比、竞赛活动,树立行业整体形象。

第十九条 旅行社应当聘用一定数量的专职导游人员。一般国际旅行社不少于20名,国内旅行社 不少于3名。

旅行社要按国家有关规定建立合理的导游人员薪酬制度,建立导游等级、服务质量与报酬挂钩的激励机制,严格按照国家的规定签订劳动合同,办理社会保险。

在年审时,旅行社应当提供与聘用导游人员签订的《劳动合同》、办理劳动和社会保障行政主管部门规定的“五险”金凭证及法定代表人授权书等相关资料,由旅游行政主管部门进行查验。

第二十条 旅行社应建立导游和领队人员管理制度、人员档案及对导游和领队人员工作情况的检 查、考核、奖惩的内部管理机制。

第二十一条 旅行社应注重导游和领队队伍建设,每年统一培训导游人员时间不得少于7天,培 训资料必须建档保存,并接受旅游行政主管部门的查验。

第二十二条 旅行社应当对所属导游和领队人员的违规行为和出现服务质量问题的行为进行处理 ,并报旅游行政主管部门备案。旅游行政主管部门应视情况将旅行社对导游和领队人员的处理情况在诚信公示榜上公告。

第二十三条 导游管理公司(导游服务中心)负责导游的注册、代办导游证和导游等级证;组织 所属导游人员的日常业务培训,并组织所属导游人员参加旅游行政主管部门的年审培训;建立导游人员管理制度和档案制度;积极探索建立合 理的导游薪酬制度、基本保障制度和激励机制,加强对公司导游的考核、监督等日常管理。

第二十四条 旅行社需要调用导游管理公司的导游人员时,应当按照《云南省旅行社和从业人员 管理暂行办法》的有关规定,与导游管理公司签订年度导游服务协议。

因导游自身因素或者导游管理公司(导游服务中心)管理不善造成的投诉,导游管理公司(导游服务中心)应当协助旅行社予以妥善解决,并 承担连带责任。

因旅行社私自与导游人员联系出现问题的,责任由旅行社承担。

第二十五条 景区(点)应建立景区(点)专职导游管理制度、人员档案及对景区(点)专职导 游工作情况的检查、考核、奖惩的内部管理机制。

第二十六条 景区(点)负责本景区(点)专职导游年审工作并进行日常业务培训;每年统一培 训时间不得少于7天,培训资料必须建档保存和备查。

第二十七条 旅行社、导游管理公司、景区(点)应当遵守本规定,加强对导游人员的管理。若 违反本规定的按照有关法律、法规和规章的规定进行处罚,并纳入旅游行政主管部门的年审考核。

第二十八条 导游人员有下列行为的,由旅游行政主管部门依据《导游人员管理条例》、《导游 人员管理实施办法》等法规和规章的规定进行处罚:

(一)不佩带导游证和携带计分卡的;
(二)私自承揽导游业务进行导游活动的;
(三)有损害国家利益和民族尊严的言行,在讲解中掺杂庸俗、下流、迷信内容的;
(四)擅自增加或者减少旅游项目,擅自终止导游活动,擅自改变旅行社线路行程;
(五)欺骗、胁迫旅游者消费,向旅游者兜售物品、索要小费,导购伪劣物品或质次价高、以次充好物品;
(六)诱导或安排旅游者参加黄、赌、毒活动项目;
(七)其他违反《导游人员管理实施办法》计分管理制度情形的。

第二十九条 导游人员享有人身权和财产权不受侵犯的权利,各旅游行政主管部门、旅游企业和 旅游者都要尊重导游人员,并维护其合法权益。

第三十条 导游人员对旅游行政主管部门的处罚不服的,可向上一级旅游行政主管部门申请复议 或向人民法院提起行政诉讼。

第三十一条 旅游行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、构成犯罪的,依法追 究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法予以行政处分。

第三十二条 本规定由云南省旅游局负责解释。

第三十三条 本规定于2007年2月1日起实施。

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国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见的通知

国务院办公厅 国家经贸委


国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见的通知

国办发〔2002〕65号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  国家经贸委等部门《关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
              国务院办公厅
            二OO二年十二月六日

关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见

国家经贸委 国家计委 财政部 
农业部 外经贸部 人民银行 
海关总署 税务总局 质检总局
(二OO二年十一月十二日)

  农业机械化是农业现代化的重要基础。新中国成立多年来,我国农业机械(以下简称农机)工业立足于自主发展,已经建成门类比较齐全的制造体系,拥有一定的基础和规模,为农业发展提供了大量农机装备。农机的广泛使用,极大地改善了农业生产条件,促进了农业增产增收和农民致富,推动了农业向集约化、产业化、现代化方向发展。但是,目前我国农机工业发展还不能完全适应新时期农业发展和农村经济结构战略性调整的客观需要。面对国内外两个市场的竞争,一些农机企业存在着严重的生存和发展危机。因此,深化改革、调整结构、不断创新,已经成为当前农机工业重要而紧迫的任务。为了支持我国农机工业发展,现提出以下意见:
  一、深化农机企业改革,加快转换机制
  各地应根据《国务院办公厅关于转发国家经贸委国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理基本规范(试行)的通知》 (国办发〔2000〕以号)和《国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》(国办发〔2000〕59号)要求,结合当地实际情况,采取有效措施,促进农机企业进一步转变观念,以市场为导向,深化改革,转换企业经营机制,加快建立现代企业制度,不断提高市场应变能力和整体竞争力。通过改革、改组和改造,鼓励和扶持不同所有制的农机企业组建大型农机企业和企业集团,形成农机龙头企业,参与国内外市场竞争。鼓励国有大中型农机企业通过规范上市或吸收社会资本,依法改制成为多元股东结构的有限责任公司或股份有限公司。鼓励民营企业、外资企业等通过投资、兼并、重组等方式进入农机制造行业。对严重资不抵债、技术装备落后、产品无市场的农机企业,应通过依法实施破产等途径退出市场。
  二、加强对农机工业发展的引导,大力调整产品结构
   各级政府要加强对农机工业发展的引导,根据农业结构调整对农业机械化技术的多样性需求,在一些优势农产品产业带建立农业机械化技术示范区,大力推进农业技术进步,拉动农机工业需求,促进农机企业科研开发和产品结构调整。要按照国家经贸委、农业部公布的农机工业“十五”发展规划和全国农业机械化“十五”发展规划要求,紧紧抓住当前农业和农村经济结构调整的契机,围绕市场需求,加快农机产品结构调整步伐,开发各种新产品,提高产品质量,降低成本,搞好售后服务,增强竞争能力。要重点发展能提高水稻、玉米、棉花、大豆等农产品劳动生产率和产品品质的生产全过程机械化成套设备;发展能大幅度提高农产品附加值的精(深)加工、干燥、储运和保鲜设备;发展有利于保护生态环境的保护性耕作配套机具、新型节水灌溉设备和节能设备,新型牧场和草原建设系列成套设备以及畜牧、水产养殖加工、植树种草等设备,更好地满足农业和农村经济发展的需求。
  三、实施“走出去”战略,积极开拓国际市场
  要充分利用我国部分农机产品技术成熟和性能价格比方面的优势,抓住机遇,巩固和开拓国际农机市场。要立足长远,制定“走出去”战略计划,鼓励有条件的企业加快开拓国外市场,积极在国外建厂设点,实现当地化生产并不断提高产品市场占有率。有关部门要按照优化结构、提高质量、降低成本的要求,对农机出口企业实施分类指导。推动农机出口企业通过IS09000质量体系认证、15014000环保认证等。要研究制定扩大农机出口的长期规划,鼓励农机企业针对用户需求调整产品结构,发展市场急需产品和自有知识产权的产品,提高企业在国际市场的竞争力。要改变以往只重视产品出口销售而忽视售后服务的做法,支持农机企业加强售后服务网点建设,完善出口产品的零配件供应和维修服务。要利用我国驻外经商机构和各种媒体,加强对农机贸易信息的收集、利用工作,为农机企业提供服务。要强化宏观管理,规范企业的竞争行为,维护正常的农机产品出口秩序,制止对外低价竞销行为,维护农机企业的整体利益。
  四、建立健全法规体系,打击假冒伪劣产品,规范市场秩序
  要加快制定农机产品监督管理的法律法规和有关技术标准,加强对农机市场的监督管理。要加强对农机产品质量的监督抽查,坚决打击制售假冒伪劣农机产品坑农害农的行为,把打假治劣与扶优扶强结合起来,建立企业举报、政府部门执法的打假协作机制。尽快建立企业产品质量信用体系,采取措施鼓励、扶植和保护名优农机产品及其生产企业。规范农机检测和发证制度,除国家质检部门统一检测发证外,取消其他对农机市场准入方面的限制。各地区要清理和取缔人为设置的市场障碍,严禁不合理收费等扰乱市场秩序的行为,减轻企业负担。严禁仿冒他人产品,侵犯他人知识产权。要加强对企业技术秘密和专利的保护,打击各种仿冒抄袭行为,用法律手段保护企业知识产权。
  五、进一步加大政策扶持力度
  各地区、各部门要进一步加大政策扶持力度,鼓励和支持农机工业发展。
  (一)继续实施农机产品有关税收优惠政策。继续实施现行对农机产品按13%增值税税率征税的优惠政策。“十五”期间,对生产大马力拖拉机、联合收割机等国家鼓励发展的重点农机产品,所需进口国内不能生产、进口金额较大且进口税率较高的少量专用零部件,可通过制定暂定税率的方式适当降低进口关税,进口环节增值税照征。
  (二)对农民购买农机产品提供信贷支持和补助。各商业银行要严格按照国家产业政策要求,对农民购买属于促进农业结构调整和资源保护、推广农业新技术、节本增效的新型农机产品,提供信贷支持。同时对农民购买上述农机产品,给予适当补助。具体补助办法由财政部、农业部、国家经贸委等有关部门商定。
  (三)支持农机新技术、新产品开发。国家支持农机工业的技术创新。财政预算安排的科技开发资金,要将农机工业作为重点之一给予支持。农机企业研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的各项费用,可按照财政部、税务总局《关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知》(财工字〔199634l号)以及《国家税务总局关于促进企业技术进步有关税收问题的补充通知》(国税发〔19963152号)规定的政策执行。
  (四)加强农机企业技术改造。鼓励农机企业采取多种措施,广泛吸收各种资金,加快技术改造步伐,不断提高生产技术水平和工艺装备水平。要大力支持农机企业技术改造。有关部门在出台技术改造方面的扶持政策时,要充分考虑农机行业特点,支持农机企业发展;对生产市场急城产品的农机企业,其技术改造项目要予以优先安排。
  (五)重视农机行业人才培养和使用。要重视农机行业效益低、人才流失严重的问题,采取积极措施,改善骨干技术人才的工作和生活条件,重视对人才的培训和使用,充分吸引农机企业技术和管理人才,保持农机行业人才队伍的稳定,促进农机工业健康发展。


论公司瑕疵设立制度

王胜宇


  所谓公司瑕疵设立,是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司,在设立过程中,存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲,既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序,公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效,并且自始否认其法律人格的存在。然而,这种消极的做法,使既已存在的公司的法人资格简单地消灭,往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响,并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定,为了解决这类问题,许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是,不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异,至少可以有下面三种:   (一)瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表,是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此,一旦公司获得设立证书,则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵,没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力,所有依法注册设立的公司皆为合法公司。 
  应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则,一个公司公告成立,领取并悬挂营业执照,这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格,而我们知道法律行为一经公示,便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖,才与之发生法律关系,比如债权债务关系、买卖合同关系;即便公示有瑕疵,我们也不能依此来否定公司的设立有效,否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益,尤其是增加市场交易的成本,如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话,无疑会大大增加交易的成本,当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式,也正是考虑到效率原则,通过对瑕疵设立的承认,来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。 
  (二)瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家,即便公司已经获得设立证书,但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定,经股东或其他利害关系人提起无效诉讼,公司将被宣告无效,且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而,这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度,对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如,在一些案件中,被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩;而在另一些以公司为被告的案件中,被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩,从而实现推卸责任的目的。 
然而,当一个公司被宣布无效后,到底会产生怎样的法律后果呢?是转换成合伙性质的企业,还是公司被被迫进行清算,从而避免遭受进一步的财产损失?我想这个不应该一概而论,需要根据不同情况加以规定(三)瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说,当公司设立存在瑕疵时,可有行政机关予以撤销。我
  国新《公司法》第199条规定:“违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚假注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。 
  但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定,这既有害于债权人的交易安全,也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为,我国公司立法有必要对此作出明确的规定,且我国关于公司设立瑕疵的法律后果,应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度: 
  (一)实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国,为维护市场交易的安全,保障债权人的权利能够实现,规定在公司设立时,必须在公司章程中明确规定公司资本总额,并一次性发放、全部认足或募足,否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制,但是请注意,法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放,而不是一次缴纳股款。 所以,新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款,而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内,公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢?难道就因为它的资本不足,就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效,否定它的法人人格?这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额(达到了法定最低资本额)就去否定它的设立有效,这显然有悖于市场交易的效率原则,不利于保护与公司有利害关系的人的利益,最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”,尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资,但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时,就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资,其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下,我以为才可以否定公司的法人人格,但是仅仅是让公司变为“合伙”而已,而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的,何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的,也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的,对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。 
  对于实际出资未达到应缴资本额,同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则,还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任;只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时,才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益,而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的,但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时,我们很难相信它的还债能力,在平衡企业利益与债权人利益时,我们应该侧重保护债权人的利益。 
  (二)出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要,保证公司资产应有的流通性和变现性,保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格,新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节,允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司,我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢?我想,在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构,公司不外乎两种选择:一是减资,减少非货币的出资;二是增资,增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题,即法律在确立了资本不变原则后,公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定,并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例,势必会引起一系列法律上的问题;更复杂的是,如果公司选择减资的方式,还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。 
  要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题,就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么,我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要,保证公司资产应有的流通性和变现性,保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展,金融体系的不断完善,我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金,而通过抵押贷款发展壮大起来的;还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式:用别人的钱去赚更多 的钱。可见,现代公司对于自有现金的依赖正在减弱,怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为,法律不应该对此太多干涉,只要该货币出资比例能够使公司有发展,那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以,对于这类公司,我主张行政部门应该采取放任主义,不予干涉。 
  (三)有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力,无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人,当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡,其“股份”被其幼子继承,或发起人失去行为能力,公司随后设立成功,这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢?有学者认为应该认定继承无效,并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系,所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了,一般情况下,公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利,这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害,与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的,与其说私法是制定出来的,更确切地说私法是被“发现”的,它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司,我们也不能认定其设立无效,否则便有客观定罪的嫌疑,有损社会效率和成本,损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。 
  (四)有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定,公务员不得从事从事或者参与营利性活动,不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益,但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况: 
  (1)若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利,不论该公务员是否利用职务为公司谋利,应当责令公务员出售股权或股份,对于公司则应保留其法人人格。 
  (2)若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利,则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实,也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立,是有效的。 


北安市人民法院 王胜宇

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