对河南省人民政府法制办公室《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》的复函
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对河南省人民政府法制办公室《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》的复函
国务院法制办公室
对河南省人民政府法制办公室《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》的复函
(2003年8月6日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法秘函〔2003〕165号公布 自公布之日起施行)
河南省人民政府法制办公室:
你办《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》收悉。经研究,函复如下:
依据《著作权法》及其实施条例的有关规定,著作权行政管理部门有权依法对经营侵犯他人著作权的音像制品同时侵害社会公共利益的行为实施行政处罚。
附:河南省人民政府法制办公室关于转呈“郑州市《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》”的函
(2003年7月1日)
国务院法制办:
我办于2003年6月23日收到郑州市政府法制局《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》。该请示涉及对《音像制品管理条例》和《中华人民共和国著作权法》、《著作权管理条例》的有关规定的解释问题。我办无权对此进行解释。现将郑州市政府法制局的请示报上,请予解释。
附:郑州市法制局《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》
附:郑州市人民政府法制局关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示
(2003年6月19日)
省政府法制办:
我局近期受理了一起因对执法主体不服申请行政复议的案件。基本案情是:今年5月份郑州市版权局(新闻出版局)查处河南鑫鑫音像有限公司,当场扣押部分涉嫌非法出版物的音像制品和2万元营业款,扣押的音像制品经省版权管理部门鉴定有9种属非法音像制品,市版权局根据行政处罚法的程序对该公司作出没收非法音像制品和罚款2.5万元的行政处罚。被处罚人不服,向市政府申请行政复议。现将有关问题作如下请示:
一、查处经营发行非法音像制品案件的执法主体问题。
申请人(包括郑州市文化行政主管部门)认为,根据国务院令第341号《音像制品管理条例》第四条的规定,生产领域的音像制品由出版行政管理部门监督管理;流通领域的音像制品由文化行政管理部门监督管理。因此申请人认为本案出售非法音像制品的行为属于流通领域,应由郑州市文化局查处,新闻出版局无权查处。被申请人郑州市版权局(新闻出版局)认为,《音像制品管理条例》规定的是文化部门与新闻出版局的职责分工,我们以版权局的身份查处此案,与《音像制品管理条例》并不相悖。根据《中华人民共和国著作权法》第七条、第四十七条,国务院《著作权法实施条例》第三十六条的规定,地方人民政府著作权行政管理部门负责查处侵犯著作权的违法行为。申请人销售、发行非法音像制品的行为属于侵犯著作权的违法行为,而郑州市版权局属于郑州市政府下属的著作权行政管理部门,且著作权法的效力高于《音像制品管理条例》,因此,郑州市版权局有权查处本案涉及的违法行为,执法主体合法。
二、河南鑫鑫音像有限公司销售音像制品的行为是否属于“发行”行为。
《著作权法》第四十七条第(三)项规定的“未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,”可以由著作权行政管理部门予以查处。该项规定的“发行”行为是否包括对音像制品的“零售、批发”。
由于我市版权局与新闻出版局属一个机构两块牌子,有关法律法规未对版权部门与文化部门在音像制品的市场管理问题上作出明确分工,因此盼请省政府法制办给我们以明确指示。
中华人民共和国司法部公告第31号(就2004年国家司法考试有关事项)
司法部
中华人民共和国司法部公告
第31号
依据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》(以下分别简称《法官法》、《检察官法》、《律师法》)及《国家司法考试实施办法(试行)》的有关规定,现就2004年国家司法考试有关事项公告如下:
一、 报名
(一)报名条件
1. 符合以下条件人员,可以报名参加国家司法考试:
(1)具有中华人民共和国国籍;
(2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;
(3)具有完全民事行为能力;
(4)具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识;
(5)品行良好。
依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》(司发电[2002]第2号),各省、自治区、直辖市所辖自治县(旗),各自治区所辖县(旗),各自治州所辖县;国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县;西藏自治区所辖市、地区、县、县级市、市辖区,可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。
前述高等院校,依据《中华人民共和国高等教育法》第六十八条的规定,是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。
持港澳台地区和外国高等院校学历的人员可以报名参加考试。
2. 有下列情形之一的人员不能报名参加考试,已经办理报名手续的,报名无效:
(1)因故意犯罪受过刑事处罚的;
(2)曾被国家机关开除公职的;
(3)曾被吊销律师执业证的;
(4)依照《国家司法考试实施办法(试行)》第十八条的规定,被处以2年内不得报名参加国家司法考试,期限未满的;或被处以终身不得报名参加国家司法考试的。
3.已经通过国家司法考试取得A类法律职业资格证书的人员,以及已经取得B类法律职业资格证书但尚未取得高等院校本科以上毕业学历的人员,不得再次报名参加国家司法考试。
(二)报名方式、时间与地点
2004年国家司法考试的报名方式分为网上预报名和现场报名。
1. 2004年国家司法考试网上预报名时间为6月1日至20日。实行网上预报名地区的报名人员可在上述期间内登录司法部网站(网址:http://www.legalinfo.gov.cn)进行网上预报名。
报名人员户籍所在地是否实行网上预报名,以所在地省一级司法行政机关的公告为准。
2. 2004年国家司法考试现场报名时间为7月1日至31日。已网上预报名的人员须在上述期间内到户籍所在市(地)司法行政机关指定的报名点进行确认;不实行网上预报名地区的报名人员应当在上述期间内,由本人到户籍所在市(地)司法行政机关指定的报名点进行现场报名。
在户籍所在地以外工作、学习(进修)一年以上的人员,可在工作、学习(进修)地报名。出差、探亲等情形不得异地报名。
各地司法行政机关可以根据本地区报名工作的实际需要,在上述规定的期限内确定具体的现场报名时间,并向社会公布。
(三)报名材料
报名人员报名时,应当提交以下材料:
1. 2004年国家司法考试报名表。
为方便报名,提高效率,报名人员可在司法部网站下载、打印报名表,并按照填表说明和要求真实、准确地填写后,在报名时提交审验;不能提前下载和填写报名表的人员,可直接在报名点领取并填写报名表;已网上预报名的人员,可打印提交含有本人信息的报名表,也可不另外提交报名表。
2. 本人有效身份证件(居民身份证、军官证、士兵证)原件及复印件。
3. 本人学历证书原件及复印件。
持港澳台地区和外国高等院校学历的人员报名时须同时提交教育部留学生服务中心出具的学历学位认证证明。
4. 本人近期同一底片1寸彩色免冠证件用照片3张。
具备条件的地方,可以在报名时采用数码照相的方式摄取照片。
5. 报名人员报名时,应当交纳报名费。
6.异地报名的,须提交报名地公安机关核发的暂住证明及有关单位出具的工作、学习(进修)等证明。
户籍在放宽报名学历条件地区的法律专业专科毕业学历人员,在异地工作、学习(进修)的,在异地报名时,还须提交户籍所在地公安机关出具的户籍证明。
上述报名材料真实、齐全,经审验符合报名条件的,由司法行政机关发给准考证。
二、考试
(一)考试时间
2004年国家司法考试时间为2004年9月18日、19日。具体为:
试卷一:9月18日上午08:30——11:30,考试时间180分钟。
试卷二:9月18日下午14:00——17:00,考试时间180分钟。
试卷三:9月19日上午08:30——11:30,考试时间180分钟。
试卷四:9月19日下午14:00——17:30,考试时间210分钟。
(二)考试内容、方式和科目
国家司法考试内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。
2004年国家司法考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为四份试卷,每份试卷分值为150分,四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题,试卷四为笔答式实例(案例)分析试题(含法律文书写作)。各卷的具体科目为:
试卷一:综合知识。包括:法理学、宪法、法制史、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德与职业责任;
试卷二:刑事与行政法律制度。包括:刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法;
试卷三:民商事法律制度。包括:民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度);
试卷四:实例(案例)分析。包括:法理学、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。
(三)试题参考答案异议
国家司法考试实行全国统一命题,命题范围以司法部制定并公布的《2004年国家司法考试大纲》为准。
为进一步增加国家司法考试的透明度,确保国家司法考试公平、公正,2004年国家司法考试结束后,司法部将及时向社会公布考试试题及参考答案。应试人员对试题参考答案有异议的,可自试题、参考答案公布之日起至9月28日期间登录司法部网站,在该网站“2004年国家司法考试试题参考答案异议专区”中对试题参考答案提出并说明理由。司法部将组织专人收集、整理各方面对试题参考答案提出的意见,并在试卷正式评阅工作开始前提交专门成立的“试题参考答案审查专家组”研究、论证。
三、考试成绩与资格授予
国家司法考试实行全国统一评卷。考试成绩由司法部国家司法考试办公室公布。
应试人员对本人考试成绩有异议的,可按规定的时间和程序向报名地市(地)司法行政机关申请分数核查。分数核查仅限于核查应试人员试卷所得分数相加、登录是否有误,不对应试人员的答题重新评判。
根据《国家司法考试实施办法(试行)》的规定,2004年国家司法考试的通过数额及合格分数线,待考试结束后,由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定公布。
通过国家司法考试的人员,由司法部统一颁发《法律职业资格证书》。考试合格并获得《法律职业资格证书》的人员,担任法官、检察官和取得律师执业证,应当符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的其他条件。
四、考试的复习与辅导
根据《国家司法考试实施办法(试行)》的规定,司法部已制定出版《2004年国家司法考试大纲》,报名参加国家司法考试的人员可依据该大纲进行复习、备考。
司法部和各地司法行政机关不举办考前培训班,也不委托任何单位进行2004年国家司法考试考前培训辅导。
五、香港、澳门居民报名参加2004年国家司法考试有关事宜
香港特别行政区、澳门特别行政区居民报名参加2004年国家司法考试,依照本公告的上述有关规定办理。
根据司法部《香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》和香港、澳门居民的具体情况,有关报名考试具体事项为:
(一)报名条件
1.身份条件。香港、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民和其他持有香港、澳门居民来往内地通行证的中国公民,可以报名参加2004年国家司法考试。
为确认报名人员的上述身份,报名人员报名时,应当分别向报名机关提交以下证件及复印件:
(1)香港、澳门永久性居民身份证及特别行政区护照。
(2)香港、澳门居民身份证,香港、澳门居民来往内地通行证及由特别行政区身份证明机关出具的“未申请放弃中国国籍”证明。
报名时,上述证件原件经现场审验后即行退回;复印件由报名承办机构留存。香港报名人员提交的身份证件复印件须经中国委托公证人公证,中国委托公证人名单可向中国委托公证人(香港)协会查询;澳门报名人员提交的身份证件复印件须经澳门特别行政区公证部门或内地认可的公证人公证。
2.学历条件。香港、澳门居民报名时,持内地高等院校学历证书的,可以向受理机关直接办理报名手续;持香港、澳门、台湾地区高等院校或者外国高等院校学历证书的,须同时提交经国务院教育行政部门有关机构出具的认证证明。为方便香港、澳门居民办理学历认证事宜,报名开始前,教育部留学服务中心将采用适当方式集中受理报名人员的学历认证申请,具体安排请参见教育部留学服务中心网站(中国留学网,网址:http://www.cscse.edu.cn)。
报名时,须提交符合上述规定的有效证件和复印件。学历证书原件、学历认证证明原件经现场审验后即行退回;复印件交报名承办机构留存。
(二)报名地点与方式
在内地工作、学习或者居住的,可以在香港、澳门报名,也可以在内地居所地司法行政机关指定的报名点报名,并按要求提交相关材料。在内地报名的,须提交在内地工作、学习或者居住的证明。
在香港、澳门工作、学习或者居住的,应当在司法部国家司法考试办公室在香港、澳门分别设立的“2004年国家司法考试香港特别行政区报名处”和“2004年国家司法考试澳门特别行政区报名处”报名。具体报名地点和时间另行通告。
2004年国家司法考试对港澳居民不实行网上预报名。
(三)考试地点
在内地报名的,在内地报名地司法行政机关安排的考场参加考试。
在香港报名的,安排在广东省深圳市司法行政机关设置的考场参加考试。
在澳门报名的,安排在广东省珠海市司法行政机关设置的考场参加考试。
(四)其他事项
1. 2004年国家司法考试试卷使用简体汉字印刷,香港、澳门应试人员在填写本人信息和答题时,可自行选择使用繁体汉字或简体汉字。
2. 有关香港、澳门居民参加2004年国家司法考试的其他相关信息,应试人员可登录司法部网站获取;有关工作动态司法部将通过新闻发布会、答记者问等形式予以发布;应试人员对报名、参加国家司法考试有关问题的咨询可发电子邮件至:sfksga@legalinfo.gov.cn,司法部国家司法考试办公室将视情况集中或单独予以答复。
六、其他
现役军人报名参加国家司法考试事宜,仍按司法部与解放军总政治部联合发布的《关于组织军队现役人员参加2002年国家司法考试有关问题的通知》([2002]政办字第5号)办理。
中华人民共和国司法部
二00四年五月二十七日
修改后的刑事诉讼法规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序,但是该规定仍然原则粗疏,操作性不强,笔者认为需要在立法、司法解释、司法实践层面进一步明确五个方面的问题。
一、明确公诉案件和解的基本原则,防止制度走偏
虽然从刑诉法的规定可以推导出公诉案件和解必须坚持的双方自愿原则、合法原则,但是对于该制度实施必须坚持的一些关键性原则,如案件事实清楚、证据确实充分的原则;不得以和解不成,作出对加害人不利处理的原则等均未作出规定,容易在实践中出现问题和偏差,甚至导致和解制度的滥用。
对于一项新确立的法律制度,为防止制度实施过程中有可能出现的偏差和问题,有必要确立统领制度运行的基本原则,以有效引导、指导司法实践。笔者认为,公诉案件和解应当遵循以下六个基本原则:双方自愿原则;合法原则;案件事实清楚、证据确实充分的原则;国家专门机关中立原则;不得以和解不成,作出对加害人不利处理的原则;公开透明原则。
二、明确公诉案件和解适用的诉讼阶段
关于公诉案件和解适用的诉讼阶段,学界有“审查起诉阶段或者审判阶段说”、“审判阶段说”、“侦查、起诉和审判阶段说”、“审查起诉和一审审判阶段说”、“刑事诉讼所有阶段说”的争论。从修改后刑诉法第279条的规定看,公诉案件和解适用于侦查、提起公诉、审判阶段,而不适用于立案阶段,因为第279条只规定“对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议”,也即公安机关对于达成和解协议的案件无权自行处理,只能在案件侦查终结移送审查起诉时建议检察机关从宽处理。该条规定自然不包含立案阶段。公诉案件和解也不适用于刑罚执行阶段,因为第279条只规定对于达成和解协议的案件,“人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”而刑罚执行过程中的减刑、假释是刑罚变更措施,而不是“从宽处罚”,因此该条规定排斥刑罚执行阶段。
那么,审判阶段的和解,是一审、二审、再审都可以,还是仅仅指一审?笔者认为,二审、再审程序中不能进行和解。二审和再审程序主要是法律审程序,对法律问题本身不允许变通、和解。二审和再审程序设置的目的是为了对一审过程中出现的违法和违规行为进行纠正,如果允许在二审和再审程序中进行和解,无异于允许对法律问题进行协商、变通,这是法律稳定性和严肃性所不允许的。再者,二审和再审程序中设置和解环节必将摧毁一审和解的稳定性,最终将损害和解制度本身。
但是,在侦查阶段,一般要控制适用和解制度。因为在侦查阶段的任务就是收集证据,查明犯罪事实,抓获犯罪分子,使未暴露的犯罪事实最大限度地“还原”。如果在侦查阶段过早适用和解,就会放松对侦破案件的追求,丧失保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的动力。因此,要加强对这一环节适用和解制度的监督。另外,在审查批捕阶段,由于检察机关办案期限较短,一般也应当控制适用和解。
三、明确与其他诉讼程序之间的关系,确保诉讼程序之间有效衔接
作为特别程序,公诉案件和解程序与未成年人刑事案件诉讼程序,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序,依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序等其他特别程序相比,缺乏特别程序的相对独立性,单独适用能力不强,依据不足。它的实施依赖于其他诉讼程序,需要借助其他诉讼程序,嵌入其他诉讼程序中去完成。但是,依赖其他程序实施时,与其他程序之间的关系是什么,如何有效衔接,尚不清楚。比如,诉讼程序进行中,一旦出现和解情形,是否应当中止已经进行的程序,启动和解程序,如和解成功,原有程序不再进行;如和解不成功,则恢复原有程序,不明确。因此,应当明确其与其他诉讼程序之间的关系,以便有效衔接。
笔者认为,一是应当明确侦查、起诉、审判程序正在进行中,如出现和解情形,相应的诉讼程序应当中止,另行启动和解程序,和解成功并作出处理的,相应的诉讼程序终止。和解不成功的,相应的诉讼程序恢复进行。二是应当明确公诉案件和解程序受相应的诉讼程序办案期限的限制,以防止无原则的纠缠和反复,提高办案效率。三是应当明确和解程序结束、相应司法处理生效后,出现当事人反悔、和解协议变更或存在受胁迫、欺诈而违心和解等法定事由后,诉讼程序应当回转,以维护制度的权威性、严肃性。
四、明确和解协商的一般程序,增强制度的可操作性
虽然从修改后刑诉法的规定看,具体的和解协商的程序和过程应当由当事人双方自己来把握,似乎不在法律考虑的范围,但是从规范的角度看,国家应当制定这方面的指导意见,以引导当事人合法有序地进行和解。有必要对和解的启动方式、启动程序、和解方式的选择(是自行协商还是委托第三人促和)、如系第三人促和如何委托、当事人双方如何进行和解协商、和解的内容、和解内容的履行(是赔偿损失、赔礼道歉,还是其他形式)、和解后如何提请司法机关审查、和解后反悔或不履行和解协议如何处理等作出细致规定,以便当事人进行和解时参照适用,避免走弯路。
五、明确检察机关对公诉案件和解的监督权,确保制度公正
尽管按照刑诉法第8条关于“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定,检察机关的监督似乎包含了当事人和解的公诉案件诉讼程序,但从立法技巧看,检察机关的监督需要刑诉法具体的规定作为支撑,如修改后刑诉法第289条就明确授权人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督,而当事人和解的公诉案件诉讼程序中并没有类似的明确规定,因此,在和解程序中检察机关是否有权监督不明确。
笔者认为,对刑事诉讼活动的监督是检察机关法律监督权的一项重要内容,公诉案件和解作为一种刑事案件的处理方式,依赖于侦查、公诉、审判程序,检察机关既然对侦查、审判活动享有监督权(对公诉阶段和解的监督属于检察机关的内部监督),那么自然有权对公诉案件和解予以监督。监督的范围不仅包括程序上是否合法,也包括和解的内容是否合法、合理。具体而言:(1)对侦查阶段和解的监督。凡是侦查阶段达成和解的案件,侦查机关应当将和解协议、被害人申请和处理建议等随案移送检察机关审查,主动接受检察机关的监督。人民检察院进行审查,必要时可以联系当事人了解情况,发现侦查机关有擅自对不符合和解条件的案件适用和解、强迫当事人接受和解等违法情形,应当行使法律监督权,责令纠正。公安人员在和解过程中如有滥用权力牟利行为的,应当根据情节严重程度,建议给予行政处分或追究刑事责任。对于和解过程中出现的违法行为,当事人随时可以向负有法律监督职责的检察机关进行申诉、控告。(2)对审查起诉阶段和解的监督。在审查起诉阶段,应当借鉴日本的检察审查会制度,通过人民监督员对因和解而作出不起诉决定的案件进行必要的监督。检察人员在案件和解过程中如有滥用职权、徇私舞弊行为的,应当根据情节严重程度,给予行政处分或追究刑事责任。(3)对审判阶段和解的监督。在审判阶段,法院应当公布影响判决的和解因素,在裁判书中列明案件和解的过程和情况以及采信的情况,接受检察机关的监督。检察机关对于审判阶段违反法律规定的和解有权提出抗诉或提请纠正。审判人员在案件和解过程中如有滥用职权、徇私舞弊行为的,应当根据情节严重程度,建议给予行政处分或追究刑事责任。
同时,应当赋予检察机关对无效和解的撤销权。为了防止在和解过程中出现以钱买刑、花钱赎罪、被害人漫天要价、威胁、利诱以及弄虚作假等问题的发生,检察机关作为国家的法律监督机关,有责任、也有权力对明显不合法、不合理的和解协议行使撤销权,促使案件重新进入诉讼程序。
(作者单位:北京市人民检察院第二分院)